Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2015 г. N 09АП-34555/15

город Москва

11 сентября 2015 г.

дело N А40-4069/15

Резолютивная часть постановления оглашена 10.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бетфаир"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2015

по делу N А40-4069/15, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ООО "Бетфаир" (ОГРН 1147746841505, 117525, Москва, улица Чертановская, дом 32, стр. 2)

к Федеральной налоговой службе (127381, Москва, улица Неглинная, дом 23) третьи лица - ООО "Пилар" (125367, Москва, Полесский проезд, дом 16, стр. 1, этаж 2, пом. 1, комн. 9); ООО "Лакиру" (117525, Москва, улица Чертановская, дом 32, стр. 3)

о признании незаконным решения и обязании выдать лицензию;

при участии:

от заявителя - Казимиров С.В. по доверенности от 04.09.2015;

от заинтересованного лица - Соломахин Д.С. по доверенности от 13.02.2015;

от третьих лиц - не явились, извещены

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2015 в удовлетворении заявления ООО "Бетфаир" о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы, оформленного уведомлением от 10.12.2014 N ЕД-4-2/25555@ об отказе в предоставлении ООО "Бетфаир" (ОГРН 1147746841505) лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и обязании выдать соответствующую лицензию, отказано.

ООО "Бетфаир" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвуют ООО "Пилар", ООО "Лакиру" представители в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и налогового органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для отказа в выдаче обществу лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах послужило наличие в представленных заявителем в Федеральную налоговую службу России документах недостоверной информации.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пп. "б" и "и" п. 4 Положения N 1130 к соискателю лицензии предъявляются требования о соответствии стоимости его чистых активов требованиям ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 6 Закона N 244-ФЗ установлено, что стоимость чистых активов для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в течение всего периода осуществления деятельности не может быть менее 1 миллиарда рублей.

В соответствии с ч. 9 ст. 6 Закона N 244-ФЗ уставной капитал юридического лица, осуществляющего деятельность по организации азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе, должен быть сформирован только денежными средствами в размере не менее 100 миллионов рублей.

Обществом вместе с заявлением представлен расчет стоимости чистых активов из которого следует, что их размер по состоянию на 15.09.2014 составляет 1.200.012.000 руб.

Налоговым органом установлено, что обществом не сформирован уставной капитал денежными средствами в сумме не менее 100.000.000 руб. и отсутствуют чистые активы размером ни менее 1 миллиарда рублей.

Формирование уставного капитала общества осуществлялось его участником формально без реального внесения собственных денежных средств.

В соответствии с решениями единственного участника ООО "Бетфаир" от 03.09.2014 N и от 08.09.2014 N 4, в ООО "Бетфаир" принято ООО "Лакиру", которое обязалось внести в уставной капитал общества вклад в размере 1.200.000.000 руб., в том числе, за счет внесения денежных средств в размере 100.000.000 руб. и нематериальных активов в виде ценных бумаг, рыночная стоимость которых составила 1.100.000.068, 66 руб.

Налоговым органом в материалы дела представлены банковские выписки из которых следует, что денежные средства в размере 100.000.000 руб., вносимые ООО "Лакиру" в уставный капитал общества, получены последним от физического лица (Д.Д.Б.) в качестве вклада в уставной капитал. При этом, этим физическим лицом, ранее использованы указанные денежные средства для формирования через ООО "Хиллком" и ООО "Лакибет", уставных капиталов ООО "Уильям Хилл" и ООО "Бет 365", которые также являются соискателями лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Кроме того, денежные средства, внесенные ООО "Лакиру" в уставной капитал общества, на следующий день после их поступления перечисляются им на счет физического лица в счет оплаты покупки доли в уставном капитале ООО "Лакиру".

Указанные денежные средства последовательно вносятся физическим лицом (Д.Д.Б.) в качестве оплаты уставных капиталов ООО "Шанском", ООО "Шансбет", ООО "Титанком" и ООО "Леонком", которые вкладывают их в уставные капиталы ООО "Бвин", ООО "Ладброкес", ООО "Титанбет" и ООО "Леонбет". При этом ООО "Бвин", ООО "Ладброкес", ООО "Титанбет" и ООО "Леонбет" также являются организациями-соискателями лицензий.

Сведения, содержащиеся в банковских выписках, свидетельствуют о том, что денежные средства, внесенные в уставной капитал общества, в течение короткого промежутка времени двигались по цепочке между организациями-соискателями лицензий их учредителями и физическим лицом (Д.Д.Б.), являющейся учредителем учредителей соискателей лицензий. Денежные средства в пределах 3-х дней (02.09.2014-04.09.2014) прошли по круговой схеме по банковским счетам физического лица (том 1 л.д. 45-57), ООО "Лакиру" (том 1 л.д. 58-61), ООО "Бетфаир" (том 1 л.д. 41-44) и 09.09.2014 перечислены физическому лицу на счет ООО "Шанском" (том 1 л.д. 78-80)для дальнейшего их использования в целях внесения в уставной капитал ООО "Бвин", также являющегося соискателем лицензии.

Из протокола опроса Денисовой Д.Б. от 31.10.2014 N 1 следует, что формирование уставных капиталов ООО "Леонком", ООО "Шансбет", ООО "Лакиру", ООО "Шанском", ООО "Лакибет", ООО "Титанком", ООО "Хиллком" в размере 100.000.000 руб., осуществлялось ею за счет полученных в качестве подарка от близких родственников денежных средств в общем размере 100.000.000 руб.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий сторон, проведении формальных платежей между участниками рассматриваемых операций. При этом все участники расчетов, указанные в схеме не могли осуществить расходные операции по своему счету, не получив предварительно на лицевой счет денежные средства от предыдущего участника схемы.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что положения Федерального закона N 244-ФЗ не содержат запретов на использование денежных средств, внесённых соискателем лицензии в качестве вклада в уставной капитал. Общество отмечает, что единственным требованием к соискателю лицензии выступает требование о наличии у него чистых активов в размере не менее 1 миллиарда рублей.

Вместе с тем, положения ч. 9 ст. 6 Закона N 244-ФЗ предусматривают и требуют от соискателя лицензии сформировать свой уставной капитал только денежными средствами в размере не менее 100.000.000 руб., которые не должны быть заемными.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на тот факт, что надлежащее формирование уставного капитала общества подтверждено составленным ИФНС России N 26 по г. Москве актом проверки.

Между тем, в соответствии с п. 3 Положения N 1130, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

В соответствии с п. 4 Положения "О Федеральной налоговой службе", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, Федеральная налоговая служба России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, в число которых входят, в том числе, управления по субъектам, инспекции по районам в городах.

Федеральной налоговой службой России письмом от 29.09.2014 N ЕД-4-2/19706@ дано поручение о проведении внеплановой выездной проверки общества, результаты которой подлежат фиксации в акте проверки, направляемом в Федеральную налоговую службу России для рассмотрения в совокупности с иными материалами, в том числе представленными по поручению, данному в письме от 20.10.2014 N 2-6-07/0104@, в целях принятия решения по заявлению о предоставлении лицензии. Во исполнение поручения службы, территориальным налоговым органом на учете в котором состоит заявитель, проведена проверка, результаты которой зафиксированы в акте проверки.

Из материалов дела следует, ООО "Лакиру" в соответствии с решением N 3 и решением N 4 обязалось внести в его уставной капитал общества нематериальные активы в виде ценных бумаг, рыночной стоимостью 1.100.000.068, 66 руб.

Из акта приема-передачи от 08.09.2014 (том 1 л.д. 124-125) следует, что ООО "Лакиру" переданы ООО "Бетфаир" ценные бумаги в виде обыкновенных акций в бездокументарной форме, эмитентами которых являются: ОАО "Группа компаний ПИК", ОАО "Магнит", ОАО "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер", ОАО "Акрон", ОАО "компания "М.видео", рыночная стоимость которых составила 1.100.000.068, 66 руб.

Указанные акции приобретены ООО "Лакиру" у ООО "Пилар" по договору купли-продажи ценных бумаг от 05.09.2014 N 05-09-14/ЦБ (том 1 л.д. 126-128).

Согласно банковской выписке (том 1 л.д. 60-61) ООО "Лакиру" оплата по договору от 05.09.2014 N 05-09-14/ЦБ в установленный в п. 3.1 срок не производилась.

Указанный договор со стороны ООО "Пилар" подписан Перевощиковой М.В. В материалы дела представлен протокол опроса (том 1 л.д. 129-138) указанного физического лица от 04.12.2014 N 04-12/2014, из которого следует, что Перевощикова М.В. не является и не являлась фактическим учредителем и руководителем ООО "Пилар", деятельность в качестве руководителя не осуществляла, документы в качестве руководителя не подписывала, ценных бумаг, как от своего лица, так и от лица ООО "Пилар" не приобретала и не продавала.

Согласно выводам, изложенным в экспертном исследовании N 1-26/12, составленном экспертом ООО Агентство "Эксимер", подпись на документе "договор от 05.09.2014 N 05-09-14/ЦБ" выполнена не самой Перевощиковой М.В., а другим лицом.

Налоговым органом в обоснование отсутствия у общества чистых активов на сумму свыше 1 миллиарда рублей обоснованно учтены обстоятельства, подтвержденные документами, представленными в материалы дела: договоры купли-продажи ценных бумаг от 01.12.2014, от 03.12.2014, от 16.12.2014 и от 17.12.2014 из которых следует, что внесенные ООО "Лакиру" в уставной капитал общества акции, проданы ООО "Бетфаир" в пользу своего участника ООО "Лакиру". При этом, приобретенные ООО "Лакиру" у ООО "Бетфаир" 1, 3, 16 и 17 декабря 2014 акции, проданы ООО "Пилар" по договорам купли-продажи от 01.12.2014, от 03.12.2014, от 16.12.2014 и от 17.12.2014. При этом обязательства между ООО "Лакиру" и ООО "Пилар" по оплате договоров купли-продажи ценных бумаг от 05.09.2014 N 05-09-14/ЦБ и от 01.12.2014, от 03.12.2014, от 16.12.2014 и от 17.12.2014 исполнены путем зачета взаимных требований. Реальная оплата сделок между ООО "Пилар" и ООО "Лакиру" денежными средствами не осуществлялась.

Из этого следует вывод о создании формального кругового документооборота перехода прав на бездокументарные акции от ООО "Пилар" к ООО "Лакиру", от ООО "Лакиру" к ООО "Бетфаир" и обратно: от ООО "Бетфаир" к ООО "Лакиру" и от ООО "Лакиру" к ООО "Пилар", создающего мнимое подтверждение наличия у общества чистых активов на сумму свыше миллиарда рублей.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на заключение аудитора о размере чистых активов ООО "Бетфаир", как на доказательство, подтверждающее факт наличия у него чистых активов в размере более 1 миллиарда рублей.

Вместе с тем, такой документ в материалы дела не представлялся.

Отклоняя довод заявителя о том, что в настоящее время его чистые активы сформированы дебиторской задолженностью образовавшейся в результате продажи ценных бумаг в пользу ООО "Лакиру", суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что установленный на основании представленных в материалы арбитражного дела доказательств, порядок осуществления операций между обществом и ООО "Лакиру" по передаче в уставной капитал и последующей продаже учредителю ценных бумаг на сумму 1.100.000.068, 66 руб. без их фактической оплаты, свидетельствует об отсутствии со стороны участника ООО "Лакиру" действий по фактическому формированию уставного капитала ООО "Бетфаир", а учитываемая заявителем дебиторская задолженность ООО "Лакиру", по сути, является задолженностью по взносу в уставной капитал, формальными сделками купли-продажи ценных бумаг, оформленными договорами 01.12.2014,от 03.12.2014, от 16.12.2014 и от 17.12.2014.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявителем не обеспечено наличие комплекса гарантий перед кредиторами ввиду фактического отсутствия чистых активов на сумму 1 миллиард рублей, а также отсутствия в уставном капитале денежных средств в размере 100.000.000 руб.

Доводы о том, что судом не применены положения закона, подлежащие применению, является необоснованным.

Основанием отказа в выдаче лицензии послужило представленные документов, которые содержат недостоверную информацию, что в соответствии с пп. 1 п. 7 ст. 14 Федерального закона N 99-ФЗ является основанием для отказа в предоставлении лицензии.

Факт нарушения срока принятия оспариваемого решения, предусмотренного п. 1 ст. 14 Закона N 99-ФЗ, не является самостоятельным основанием для отмены ненормативного правового акта государственного органа.

Таким образом, права и законные интересы заявителя оспариваемым решением налогового органа не нарушены, поскольку он не был лишен возможности соблюсти установленный для обращения порядок необходимый для обоснованного разрешения обращения на законной основе.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2015 по делу N А40-4069/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Маркова Т.Т.

Судьи

Мухин С.М. Румянцев П.В.