Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2015 г. N 09АП-33636/15 (ключевые темы: объекты недвижимости - заем - налоговая выгода - назначение платежа - строительство) (отменено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2015 г. N 09АП-33636/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2015 г. N Ф05-17340/15 настоящее постановление отменено

г. Москва

14 сентября 2015 г.

Дело N А40-154365/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи М.С. Сафроновой, судей А.С. Маслова, О.Г. Мишакова, при ведении протокола помощником судьи Д.В. Гришкиевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Санта-Вояж" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2015 по делу N А40-154365/14, принятое судьей О.Ю. Суставовой, по заявлению ООО "Санта-Вояж" (ИНН 7716197463) к ИФНС России N 22 по г. Москве (ИНН 7722093737) о признании недействительными решений

в судебное заседание явились:

от ООО "Санта-Вояж" - Мюттер Г.И. по дов. от 19.09.2014, Фрейтак Н.К. по дов. от 19.09.2014,

от ИФНС России N 22 по г. Москве - Демидова О.В. по дов. от 11.12.2014 N 05-10/36329, Савенкова О.А. от 28.11.2014 N 05-12/34648, Митин Г.Г. по дов. от 15.01.2015 N 05-11/00572,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2015 ООО "Санта-Вояж" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявления к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений от 12.05.2014 N 5719 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 12.05.2014 N 1 об отмене решения от 23.09.2013 N 3 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Налогоплательщик не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка декларации по налогу на добавленную стоимость за период 2 квартал 2013 года, по результатам которой принято решение от 12.05.2014 N 5719 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому установлено завышение налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению из бюджета в размере 22 856 903 руб. (т.1 л.д.49-110).

Решением от 12.05.2014 N 1 отменено решение инспекции от 23.09.2013 N 3 "О возмещении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащую возмещению в заявительном порядке" в части суммы налога на добавленную стоимость в размере 22 856 903 руб., не подлежащей возмещению по результатам камеральной налоговой проверки (т.1 л.д.111-112).

Не согласившись с указанными решениями инспекции, заявитель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.113-124). Решением УФНС России по г. Москве от 25.08.2014 г. N 21-15/24824@ жалоба заявителя оставлена без удовлетворения (т.1, л.д. 125-142).

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2013 года инспекцией установлено неправомерное завышение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 22 856 903 руб., заявленных в связи с приобретением объекта недвижимости.

Как следует из решения, обществом заявлены налоговые вычеты в сумме 75 860 850,93 руб. по договору купли-продажи недвижимого имущества от 19.02.2013 (т. 2, л.д. 116-122), заключенному с ООО "Сорел-М" (Продавец), объект недвижимости: автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди", назначение нежилое, 3-этажный, общая площадь 4 586,7 кв. м, инв. N 00:001-12995, лит. Б, адрес объекта: Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, ш. Энтузиастов, Д. 12 Б (далее - объект недвижимости).

В подтверждение заявленных вычетов заявителем представлены указанные в решении счета-фактуры, передаточный акт к договору купли-продажи недвижимого имущества от 19.02.2013 с приложением; свидетельство о государственной регистрации права от 07.03.2013 серия 50-AEN N 030130, а также акты о приеме-передаче объекта основных средств (специального оборудования) формы N ОС-1, акт о приеме-передаче здания (сооружения) (автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди") от 20.02.2013 N 36 на сумму 461 061 662,58 руб., в т.ч. НДС 70 331 440,06 руб. (форма N ОС-la), акт приема - передачи земельного участка от 19.02.2013, акт от 22.02.2013 N 3 на вознаграждение по договору перенайма земельного участка от 19.02.2013 площадью 7720 кв.м. на сумму 700 000 руб., в т.ч. НДС 106 779,66 руб. Приобретенный объект оприходован по дебету счета 01 "Основные средства" и введен в эксплуатацию.

В рамках проверки установлено, что ООО "Санта-Вояж" (покупатель) в лице генерального директора управляющей организации ЗАО "АСЦ-Менеджмент" Слепцова Ю.А. заключен договор от 07.10.2011 N 20/60 с ООО "Сорел М" (продавец). в лице генерального директора Даниляна В.В.(т. 2, л.д. 93-101), согласно договору стороны обязуются в срок не позднее 10 рабочих дней с даты регистрации права собственности продавца на объект недвижимого имущества, но не позднее 15.05.2013 заключить договор купли-продажи объекта недвижимого имущества, на условиях согласованных указанным договором, продавец обязуется передать по передаточному акту объект недвижимого имущества, а покупатель обязуется принять объект недвижимости и оплатить его стоимость в размере и порядке, определенном данным договором.

Объектом недвижимого имущества является завершенное строительством нежилое здание, расположенное по строительному адресу: Московская обл., г. Балашиха, 18-19 км автодороги М-7 "Волга" (левая сторона по ходу движения от Москвы), расположенное на земельном участке с кадастровым номером 50:15:011212:22 с функциональным назначением - автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди", ориентировочной площадью не менее 4 871,45 кв. м., построенное в соответствии с техническим заданием, представленным покупателем.

Ориентировочная стоимость объекта недвижимого имущества на дату подписания договора составляет 490 566 512,0 руб., плюс проценты, начисленные по договору займа, включая НДС - 18%.

Согласно условиям, описываемый договор является предварительным в отношении договора купли-продажи.

По условиям указанного договора договор купли-продажи будет заключен сторонами после государственной регистрации права собственности продавца на объект недвижимого имущества.

Кроме того, согласно условиям договора финансирование строительства объекта недвижимого имущества должно осуществляться в форме предоставления продавцу целевых займов со сроком погашения не позднее подписания договора купли-продажи.

При этом ООО "Санта-Вояж" недвижимое имущество приобретено за счет заемных средств.

Договор процентного займа N б/н от 17.01.2011 (т.16 л.д.81-87), заключенный между ООО "Автоспеццентр" (заимодавец) и ООО "Автоцентр АСЦ", ООО "АвтоКом", ООО "ГТР", ООО "АвтоРоуд", ООО "Автоспеццентр Химки", ООО "Концепт Люкс", ООО "Интегрум", ООО "Товары из Санкт-Петербурга", ООО "Санта-Вояж", ЗАО "АСЦ-Финанс", ЗАО "Юстифина" в лице генерального директора управляющей организации ЗАО "АСЦ-Менеджмент", и именуемые все вместе в дальнейшем "заемщики", предусматривает, что в целях содействия в выполнении уставных задач в части производственно-хозяйственной и экономической деятельности, заимодавец передает заемщикам в собственность денежные средства на общую сумму не превышающую 300 000 000 руб. для каждого заемщика, а каждый заемщик обязуется возвратить сумму займа (часть займа) и уплатить проценты за пользование денежными средствами.

Указанный договор вступает в силу с 17.01.2011, и действует до 16.01.2012.

Договор процентного займа N 14/10-11 от 14.10.2011 (т.16 л.д.114-116), заключенный между ООО "Автоспеццентр" (заимодавец) и ООО "Санта-Вояж" (заемщик), по договору в целях содействия в выполнении уставных задач в части производственно-хозяйственной и экономической деятельности, заимодавец передает заемщику в собственность денежные средства на общую сумму не превышающую 320 000 000,0 руб., а заемщик обязуется возвратить сумму займа (часть займа) и уплатить проценты за пользование денежными средствами.

Процентная ставка за пользование заемными средствами 1,5% годовых от суммы займа, при этом для расчета учитывается действующее количество календарных дней в году. Договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2016.

07.10.2011 между заявителем (заимодавец) в лице генерального директора управляющей организации ЗАО "АСЦ-Менеджмент" Слепцова Ю.А. и ООО "Сорел М" (заемщик) в лице генерального директора Даниляна В.В. заключен договор займа б/н от 07.10.2011 (т. 3, л.д. 49-55).

Согласно условиям договора заимодавец передает заемщику денежные средства в сумме 441 509 861 руб., а заемщик обязуется вернуть сумму займа и проценты за пользование суммой займа, но не позднее трех рабочих дней с даты подписания сторонами договора купли-продажи объекта недвижимого имущества - здания ориентировочной площадью не менее 4 871,45 кв.м., расположенного по строительному адресу: Московская область, г. Балашиха 18-19 км Автодороги М-7 "Волга" на земельном участке с кадастровым N 50:15:0111212:22, с функциональным назначением - автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди" не позднее 15.05.2013.

По соглашению сторон денежные средства в размере 448 248 337,05 руб., в т.ч. НДС - 68 376 864,97 руб. уплачивается путем зачета встречных требований покупателя и продавца по договору займа от 07.10.2011, заключенному между покупателем и продавцом (т.3 л.д.59).

За пользование суммой займа заемщик уплачивает заимодавцу проценты в размере 1,5% годовых от суммы займа. Проценты начисляются со дня следующего за днем получения заемщиком денежных средств и начисляются на задолженность по основному долгу по дату подписания сторонами договора купли-продажи объекта недвижимости.

Стороны подтверждают, что у них существуют обязательственные отношения по договору N 20/06 от 07.10.2011, предметом которого является заключение договора купли-продажи объекта недвижимости.

В качестве залога ООО "Сорел-М" предоставляет: нежилое помещения, назначение: нежилое, общая площадь 2307,30кв.м., адрес объекта М.О., г. Балашиха, мкр-н ЦОВБ, д.20,пом.11 а, принадлежащее ООО "Сорел Инвест" на праве собственности, и др. имущество, принадлежащее на праве собственности ООО "Маригард", и права аренды на земельный участок, на котором происходит строительство Объекта недвижимости.

Заемщик обязан использовать заем исключительно на строительство объекта недвижимости. Заимодавец вправе осуществлять контроль за целевым использованием заемщиком займа. Заемщик обязан предоставлять письменный отчет о целевом использовании займа в течение 5 календарных дней с момента получения соответствующего запроса от заимодавца.

Для осуществления контроля за строительством и целевым использованием денежных средств, перечисляемых в виде займов на строительство приобретаемого в будущем объекта недвижимости заявителем (заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг N 4-10/11 от 07.10.2011 (т. 3 л.д. 45-46) с ЗАО "АСЦ Строй Проект" (исполнитель).

По условиям договора исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по проведению контроля за целевым использованием денежных средств, предоставленных заказчиком в качестве займа по договору займа от 07.10.2011, заключенному между заявителем (заимодавец по договору займа) и ООО "Сорел М" (заемщик по договору). Исполнитель имеет право запрашивать у заказчика принимаемую от заемщика по договору займа отчетную и иную документацию, необходимую ему для оказания услуг. Срок оказания услуг по данному договору - с момента предоставления заказчиком займа по договору займа до окончания срока (либо досрочного расторжения) указанного договора.

Оказанные услуги исполнитель сдает, заказчик принимает по акту сдачи-приемки. Стоимость услуг составляет 670 000 руб., НДС не облагается.

Установлено, что общество и ЗАО "АСЦ СтройПроект" являются аффилированными организациями, входящими в группу компаний Автоспеццентр (Гришин А.К.- учредитель ЗАО "АСЦ СтройПроект" в 2011-2012 году являлся получателем дохода в ЗАО "АСЦ-МЕНЕДЖМЕНТ", осуществляющей техническое, обслуживание недвижимого имущества, принадлежащего обществу; вместе с тем, руководителем ЗАО "АСЦ-Менеджмент" является Слепцов Ю.А.) (т.1 л.д. 30-48, т.3 л.д. 117-126, т.5 л.д. 56-63), что также подтверждается протоколом допроса Жвайкина Г.Н.(являлся руководителем проекта в 2011 г., ген. директором ЗАО "АСЦ СтройПроект" в 2013 г. (т.3 л.д.117-126).

Таким образом, принимая во внимание условия договоров описанных выше, фактически строительство объекта недвижимости осуществлялось, за счет средств заявителя, а приемка недвижимого имущества производилась ЗАО "АСЦ СтройПроект", которое осуществляло функции технического надзора и контроль за целевым использованием инвестированных заявителем денежных средств.

По результатам встречной проверки установлено, что счета-фактуры ООО "Сорел-М" выставлены в 1 квартале 2013 года, операции по реализации отражены на счетах бухгалтерского учета, в книге продаж и в декларации по НДС за 1 квартал 2013 года.

Из анализа представленной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2013 года (период выставления счетов-фактур и получения свидетельства о регистрации права собственности) ООО "Сорел-М" сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 1 078 287 руб., что значительно меньше суммы налога, заявленной к возмещению Заявителем, по приобретенному объекту недвижимости (т.17 л.д.1-129).

В рамках контрольных мероприятий установлено, что ООО "Сорел-М" находилось в стадии ликвидации, в настоящее время согласно выписке из ЕГРЮЛ ликвидировано на основании решения суда о признании его несостоятельным (банкротом) и внесена дата снятия с учета - 28.04.2014 г. (т. 6 л.д. 64-65). Согласно ФИР организацией представлены справки 2-НДФЛ: за 2010 год - 2 справки, за 2011 год - 3 справки, за 2012 год - 4 справки (т.6 л.д. 124-125).

В соответствии с сопроводительным письмом, представленным ООО "Сорел-М" и подписанному ликвидатором Головлевой О.Г., для строительства объекта привлекался генподрядчик.

Согласно полученным в рамках контрольных мероприятий документам ООО "Сорел-М" осуществляло строительство объекта недвижимости с привлечением основного подрядчика ООО "СК Премиум".

Между ООО "СК Премиум" (генеральный подрядчик) и ООО "Сорел-М" (заказчик) заключен договор генерального подряда N ГП-3 от 27.06.2011 на строительство объекта недвижимости "Автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "АУДИ" по адресу: Московская область, г. Балашиха, 18-19 км автодороги М-7 "Волга" (т.16 л.д.117-121).

Между тем, данный договор заключен за 3 месяца до заключения предварительного договора купли-продажи указанного объекта недвижимости между ООО "Санта-Вояж" (покупатель) и ООО "Сорел М" (продавец) (договор N 20/60 от 07.10.2011) - (т.2 л.д. 93-101).

Указанный факт свидетельствует о том, что заявитель не мог не знать, кто фактически осуществлял работы по строительству объекта недвижимости, так как строительство объекта осуществлялось строго в соответствии с техническим заданием, представленным ООО "Санта-Вояж".

В результате анализа движения денежных средств по счетам ООО "Сорел-М" установлено поступление денежных средств от заявителя с назначением платежа "займ по договору 1,5% годовых" на общую сумму 441 509 тыс. руб. (без НДС), с назначением платежа "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА ОТ 19.02.2013" 47 562 тыс. руб., в т.ч. НДС-18%. (т. 2 л.д.134-138).

Далее денежные средства перечисляются ООО "Сорел-М" в организации: ООО "СК Премиум" в размере 471 857 тыс. руб. с назначением платежа "оплата СМР", в ООО "Торгсервис" - на предоставление займа в размере 16 000 тыс. руб.

Из анализа документов, представленных ООО "СК Премиум" (генеральный подрядчик), установлено, что работы по строительству объекта недвижимости выполнялись субподрядными организациями. Основная часть работ была выполнена ООО "Юрстроймонтаж" (подрядчик) на основании договора подряда N ДПА-04 от 11.10.2011, заключенного с ООО "СК Премиум" (генеральный подрядчик) - (т.16 л.д.124-133).

Как установлено, ООО "СК Премиум" создано незадолго до совершения сделки (12.05.2011). Численность организации за период 2011-2012 гг. составляла от 5 до 24 человек (т.6 л.д. 93-103, т.6 л.д. 125-127).

В декларациях по НДС, представленных ООО "СК Премиум" за периоды с 4 квартала 2011 г. по 2 квартал 2013 г., исчислены минимальные суммы налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет (т. 9 л.д. 1-145). Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "СК Премиум" ликвидировано 31.07.2014 (т. 15 л.д.21-32).

Учитывая изложенное, ООО "СК Премиум" не могло выполнить работы, по строительству объекта недвижимого имущества в полном объеме собственными силами (численность организации минимальна и на балансе в период осуществления строительства отсутствует достаточное количество основных средств).

Из анализа банковских выписок установлено, что основные денежные средства ООО "СК Премиум" перечислялись в организацию ООО "Юрстроймонтаж" (т. 7 л.д. 1-110).

В отношении ООО "Юрстроймонтаж" установлено, что организация создана 22.04.2011 (не задолго до совершаемой сделки), 08.05.2013 поставлена на учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю; согласно данным федерально-информационных ресурсов заявитель Погорелов А.Ю. является учредителем, руководителем в более чем 300 организациях; руководитель, заявитель ООО "Юрстроймонтаж" в период строительства объекта недвижимости - Ковалев А.А. в различное время являлся учредителем, руководителем более чем в 200 организациях (т. 5 л.д. 64-66, т. 6 л.д. 104-120).

В рамках проверки, так же установлено, что ООО "Юрстроймонтаж", до даты миграции, было зарегистрировано по адресу: 143912, Московская обл., Балашихинский р-н, г. Балашиха, ул. Калинина, 1, согласно федеральным информационным ресурсам, по указанному адресу зарегистрировано 45 организаций такие, как: ООО "ЧОП "Мангуст-СБ", ООО "Мангуст" и др. (учредителями указанных организаций являются: Газарян А.В. и Холод О.Н.), при этом Газарян А.В. являлся учредителем в ООО "Сорел Сити", в ООО "СК Премиум" получателем дохода является дочь Газарян А.В. - Газарян Т.А. Приведенные косвенные факты, свидетельствуют об аффилированности организаций участвующих в процессе строительства объекта недвижимого имущества.

Согласно данным представленных организацией деклараций, сумма налога на добавленную стоимость за период строительства объекта недвижимости (2 квартал 2011 года - 1 квартал 2013 года) исчислена к уплате в бюджет в минимальном размере (2% от суммы налоговых вычетов) (т. 11 л.д. 1-149, т. 12 л.д. 1-150).

Численность сотрудников ООО "Юрстроймонтаж" за период 2011-2012 г.г. составляла 5 человек.

После миграции в другой налоговый орган ООО "Юрстроймонтаж" ликвидировано по решению учредителя (14.08.2013).(т.6 л.д. 105).

Согласно банковской выписке на счета ООО "Юрстроймонтаж" от ООО "СК Премиум" поступили денежные средства в размере 224 645 163,85 руб., в т.ч. НДС 18% 34 267 906,22 руб. с назначением платежа "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ N ДПА-04 ОТ 11.10.11-ЗА СМР НА СТР-ВЕ ОБЪЕКТА АУДИ 18-19 КМ ТРАССЫ М-7 "ВОЛГА"" (т.2 л.д. 148-154).

Основные перечисления денежных средств со счетов ООО "Юрстроймонтаж" направлены в адрес: ООО "Стройтехмонтаж" (численность 1 чел.) в размере 105 735 739,72 руб., в т.ч. НДС18% 16 129 180,64 руб. с назначением платежа "АВАНС ПО ДОГОВОРУ ДОГ N 14/2011 ОТ 12.10.11-НА ПОДГ. И ЗЕМ. РАБ. НА А/С АУДИ" и "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ N 14/2011 ОТ 12.10.11-ЗА ВЫП. РАБ. ПО ПОДГ. И ЗЕМ. РАБ. НА А/С АУДИ"" и т.п.; (т.8 л.д. 1-125); ООО "Строительные технологии" (численность 1 чел.) в размере 33 979 257,83 руб. в т.ч. НДС18% 5 183 276,62 руб. с назначением платежа "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ ДОГ N 15/2011 ОТ 13.10.11-ПОДГОТ. И ЗЕМ.РАБ.АУДИ", "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ Д/С N 1 ОТ 01.03.13ДОГN 09/2012 ОТ 24.07.12-СМР АУДИ" и т.п.; (т.2 л.д. 148-154); на выплату дивидендов генеральному директору ООО "ЮРСТРОЙМОНТАЖ" в общей сумме 10 124 700 руб. (без НДС).

Согласно справкам 2-НДФЛ численность сотрудников ООО "Стройтехмонтаж" в 2011 году составила 1 чел., в 2012 году - 2 чел. (т.6 л.д. 122). Согласно выписке ЕГРЮЛ организация создана незадолго до совершения сделки, 30.03.2011. (т.6 л.д. 37-48).

Согласно справкам 2-НДФЛ численность сотрудников ООО "Строительные технологии" в 2011 году составила 1 человек, в 2012 году - 1 человек (Козленко Н.Н.) (т.6 л.д. 123). Генеральный директор, значащийся в выписке ЕГРЮЛ, является получателем дохода еще в 6 организациях (т.5 л.д. 119-147). Согласно выписке ЕГРЮЛ организация создана незадолго до совершения сделки, 06.06.2011. (т.6 л.д.52-61).

В результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Стройтехмонтаж" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Торгсервис" в сумме 66 505 679 руб., в т.ч. НДС 18% 10 144 934,08 руб. с назначением платежа "ОПЛАТА ЗА СТРОЙМАТЕРИАЛЫ ПО ДОГОВОРУ 57 от 21.10.2011" (т.8 л.д. 1-125).

Из анализа банковских выписок по счетам ООО "Строительные технологии" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Торгсервис" в сумме 15 383 900,0 руб. в т.ч. НДС 18%-2 346 696,61 руб. - с назначением платежа "ОПЛАТА ЗА СТРОЙМАТЕРИАЛЫ по договору 51 от 30-01-2012" (т.2 л.д. 139-147).

Далее денежные средства, поступившие со счетов ООО "Строительные технологии", ООО "Стройтехмонтаж" в ООО "Торгсервис" перечислялись в адрес ИП Кириенко с назначением платежа "за продукты питания" и далее - на карты физических лиц (т.2 л.д. 139-147).

Согласно информации банком представлено постановление о разрешении производства выемки предметов и документов, от 14.01.2014 по уголовному делу N 57956 в отношении физических лиц, которые в своей преступной деятельности использовали ООО "ТОРГСЕРВИС" с целью осуществления незаконных банковских операций (т.3 л.д. 100-116).

IP-адрес компании ООО "Торгсервис" и ООО "Стройтехмонтаж" совпадают; Парфенова Т.А. - учредитель, руководитель ООО "Строительные Технологии" (с 19.11.2013) и ООО "Торгсервис" (с 24.01.2014), что свидетельствует об аффилированности компаний (т.3 л.д.91, 96).

Также установлены следующие признаки аффилированности организаций, участвующих в процессе строительства объекта недвижимости. ООО "Сорел-М" является аффилированной компанией по отношению к ООО "СК Премиум" (ген.директор ООО "Сорел-М" - Даниелян В.В.- являлся ген.директором и соучредителем в ООО "Сорел Инвест"; при этом соучредителем в ООО "Сорел Инвест" являлась Новичкова В.В., которая в свою очередь являлась соучредителем в ООО "Сорел Сити", где соучредителем и ген. директором являлся Лапшин М.Л.-руководитель и учредитель ООО "СК Премиум" (т.5 л.д. 67-91).

Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки был проведен допрос Чернышева В.Н. N 1208 от 27.11.2013, из которого следует, что Чернышев В.Н. являлся генеральным директором с октября 2012 г. по 31.10.2013 г. в ООО "Сорел - Сити". На вопрос: "Каким образом заключение договоров подряда согласовывалось с ООО "Санта-Вояж"? Кто из сотрудников ООО "Санта-Вояж" находился на строительной площадке при укладке асфальта?" Ответил: "Я показывал перечень организаций главному инженеру ООО "Санта Вояж" Белому Евгению Васильевичу и ответственному за строительство со стороны ООО "Санта Вояж" Жвайкину, имя не помню с их стороны возражений не было";

На вопрос: "Каким образом заключение договоров подряда с ООО "СК Премиум" согласовывалось Вами с ООО "Санта-Вояж"?" Ответил: "Я представлял им подрядчика, с их стороны возражений не было, поэтому потом заключался договор";

На вопрос: "Вы лично знакомы с Жвайкиным Германом Николаевичем? Какие взаимоотношения Вас с ним связывают?" Ответил: "Да он как раз и был ответственным за строительство, с ним как раз и согласовывались все вопросы, связанные с выполнением работ" (т.3 л.д. 132-137).

Кроме того, проведен допрос Жвайкина Г.Н., о чем составлен протокол допроса N 1112. Из протокола допроса следует, что Жвайкин Г.Н. являлся сотрудником ЗАО "АСЦ Стройпроект" (организация входящая в группу компаний Автоспеццентр), с мая 2013 г. по сентябрь 2013 г. осуществлял руководство указанной организации (являлся -генеральным директором), с апреля 2011 г. являлся руководителем проекта по строительству объекта недвижимости Автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди" расположенному по адресу Московская область, г.Балашиха, Западная коммунальная зона, шоссе Энтузиастов, д.12Б.

На вопрос: "Какой вид деятельности фактически осуществляло ЗАО "АСЦ СТРОЙПРОЕКТ" в период Вашей трудовой деятельности?" Ответил: "Контроль строительства со стороны инвестора, функции технического заказчика".

На вопрос: "Что входило в обязанности ЗАО "АСЦ СТРОЙПРОЕКТ" по договору заключенному с ООО "Санта-Вояж" по объекту Автотехнический центр по продаже и обслуживанию автомобилей "Ауди"?" Ответил: "Строительный контроль со стороны инвестора, подтверждение выполнения договорных обязательств по графику финансирования и строительства, после подписания мной акта о выполнении работ ф.N 3 приложение к договору N 20/06 заключенному ООО "Сорел-М" с ООО "Санта Вояж", осуществлялось дальнейшее финансирование строительства со стороны ООО "Санта-Вояж", перечисление очередного займа" (т.3 л.д. 117-126).

Исходя из указанных протоколов допроса следует, что, Чернышев В.Н. (ген. директор ООО "Сорел-Сити") согласовывал с заявителем - подрядчика ООО "СК Премиум", а также был знаком с Жвайкиным Г.Н. (сотрудник ЗАО "АСЦ СтройПроект" в 2011, ген. директор в 2013 г), который являлся руководителем проекта, присутствовал на объекте, осуществлял контроль и надзор за строительством автоцентра АУДИ Центр - Восток по договору заключенному с ООО "Санта-Вояж. В свою очередь, заявитель и ЗАО "АСЦ СтройПроект" являются аффилированными организациями. Вместе с тем, в ходе проведения проверки установлено, что ООО "Сорел-Сити" является аффилированной (взаимозависимой) к ООО "Сорел-М". Из чего следует, что представитель заявителя (Жвайкин Г.Н.) владел информацией об организации, осуществляющей строительство объекта.

С учетом изложенного, в ходе проведения проверки установлены косвенные признаки аффилированности заявителя и ООО "Сорел-М".

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд правомерно сделал вывод о неправомерном заявлении обществом вычетов по приобретенному объекту недвижимости в части сумм налога, перечисленных по цепочке с включением в нее недобросовестных контрагентов в период строительства объекта недвижимости.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 говорится, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. То есть, законодателем установлен общий принцип добросовестности налогоплательщика, соблюдение которого наряду с соблюдением специальных правовых норм, содержащихся в статьях Кодекса, является обязательным условием для реализации налогоплательщиком своих прав, предоставленных им действующим законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, на понесенные расходы, и возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат. Указанные обстоятельства обуславливаются наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает реальное несение налогоплательщиком расходов и уплату НДС в федеральный бюджет.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, и признании расходов, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика и его контрагентов, допущенные при совершении указанных операций.

Согласно постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 9841/05 и N 10053/05, при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных соответствующими положениями Кодекса.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса об обоснованности получения налоговой выгоды должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

В пункте 2 постановления Пленум отметил, что доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 3 и 4 постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 и п. 6 Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая выше изложенное, в действиях контрагентов (по цепочке) проверяемого налогоплательщика выявлены факты, свидетельствующие о недобросовестности в деятельности организаций, вместе с тем, тот, факт, что общество намерено, не заключало договор инвестирования, дабы не являться в период проведения строительных работ, организацией осуществляющей финансово-хозяйственные операции с участием фирм "недобросовестных контрагентов" и переложившей ответственность за контроль на аффилированную компанию, свидетельствует о том, что общество намерено создало видимость финансовой операции по купле продаже объекта недвижимого имущества, с целью получения необоснованной налоговой выгоды, путем получения из федерального бюджета налог на добавленную стоимость, в виду намеренного завышения стоимости объекта, и неуплаты, в бюджет НДС контрагентами (поставщиками, подрядчикам) по цепочке.

Также в качестве одного из оснований для признания налоговой выгоды необоснованной, как указано в п. 10 постановления Пленума, признаются действия налогоплательщика при ведении хозяйственной деятельности без должной осмотрительности и осторожности, при том, что ему должно было быть известно в силу отношений взаимозависимости или аффилированности о нарушениях, допущенных контрагентом.

В ходе проверки установлены признаки аффилированности контрагентов в цепочке субподрядчиков, а также косвенные признаки аффилированности Заявителя и ООО "Сорел-М".

Согласно определению ВАС РФ от 19.10.2010 N  ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что также изложено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 N 15658/09.

По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

С целью подтверждения своей добросовестности при заключении сделок с контрагентами, налогоплательщиком должны быть предприняты меры, свидетельствующие о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Заявитель не приводит доводов в обоснование выбора заемщика/заказчика ООО Сорел М", имея в виду, что по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения обязательств и т.п. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у заявителя должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу (постановление от 20.04.2010 N 18162/09), наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договоров (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из совокупности выявленных в ходе контрольных мероприятий фактов и обстоятельств установлено, что фактически строительство объекта недвижимости осуществлялось за счет средств заявителя, а технический надзор, контроль за целевым использованием инвестированных обществом денежных средств, а также приемка объекта недвижимого имущества осуществлялось аффилированной с обществом организацией - ЗАО "АСЦ СтройПроект", из чего следует, что общество фактически осуществляло функции инвестора объекта недвижимости и контролировало процесс строительства.

В период строительства объекта недвижимости заявитель не заявлял вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку у общества отсутствовало право на предъявление вычетов, учитывая специфику указанных выше договоров. Однако, источник возмещения налога на добавленную стоимость формировался в период выполнения строительно-монтажных работ на объекте строительства недвижимого имущества и распространялся на период с момента начала строительства до его окончания (с 07.10.2011 по 19.02.2013).

Исходя из анализа представленной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2013 года (период выставления счетов-фактур и получения свидетельства о регистрации права собственности) ООО "Сорел-М" сумма налога, исчисленного к уплате в бюджет, составила величину, в разы меньше суммы налога, заявленной в вычетах заявителя, по приобретенному объекту.

Анализ движения денежных средств показал транзитный характер участников сделки, так как перечисление денежных средств от заявителя и далее по цепочке "подрядчиков" якобы осуществлявших строительство происходит в один и тот же день, либо на следующий день, при этом назначение платежа в конечном звене цепочки (ООО "Торгсервис" - ИП Кириенко) не соответствует характеру оспариваемой сделки.

Более того, судом установлено, что ООО "Торгсервис" принимало участие в осуществлении незаконных банковских операций.

В ходе проверки установлено, что денежные средства, предоставленные для строительства здания, были обналичены через организацию ООО "Торгсервис".

Инспекцией в ходе проверки установлено, что непосредственно ООО "Сорел- М" перечисляло денежные средства на счет ООО "Торгсервис" для обналичивания.

Также, в результате анализа движения денежных средств установлено, что денежные средства перечислялись от ООО "Сорел-М" в адрес аффилированной организации ООО "СК Премиум", ООО "СК Премиум" перечисляет денежные средства в ООО "Юрстроймонтаж", которое в свою очередь перечисляет денежные средства в ООО "Стройтехмонтаж" и ООО "Строительные Технологии". Далее ООО "Стройтехмонтаж" и ООО "Строительные Технологии" перечисляют денежные средства непосредственно в ООО "ТОРГСЕРВИС" для обналичивания.

При этом в ходе проверки установлено, что учредители и гендиректора (Парфенова Т.А. с 19.11.2013 г., Козленке Н.Н. с 06.06.2011 г.) ООО "Строительные Технологии" совпадают с генеральным директором и учредителем ООО "ТОРГСЕРВИС" ИНН3662161848 - Парфенова Т.А. Также установлено, что Мокрое И.М. является представителем по доверенности ООО "Строительные Технологии" (т.3 л.д. 88).

В отношении ООО "Стройтехмонтаж" в ходе проверки установлено, что IP- adpec компании ООО "ТОРГСЕРВИС" совпадает с IP-адресом ООО "Стройтехмонтаж", что свидетельствует об аффилированности компаний.

При этом в ходе проверки банком представлено постановление о разрешении производства выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законном тайну от 14.01.2014 по уголовному делу N 57956 в отношении физических лиц, которые в своей преступной деятельности использовали ООО "ТОРГСЕРВИС" с целью осуществления незаконных банковских операций.

В рамках уголовного дела установлено, что группа лиц, к деятельности которой причастен Мокрое И.М., осуществляло незаконную деятельность по использованию денежных средств, полученных от клиентов на банковские счета с последующим осуществлением выдачи наличных денежных средств в эквивалентной сумме, взимая за совершение данных операций комиссию от денежных средств, полученных на счета, в том числе на счета ООО "Торгсервис" (т. 15 л.д. 102-125).

Вместе с тем все организации, участвующие в цепочке движения денежных средств, созданы незадолго до совершения сделки. И сумма уплаты в бюджет НДС по цепочке контрагентов заявлена в минимальном объеме и не соответствует сумме налога, заявленной к вычету проверяемым налогоплательщиком.

Анализ деятельности компаний по цепочке "подрядчиков" показал ее исключительно формальный характер, так как у организаций ООО "Стройтехмонтаж", ООО "Строительные технологии" и ООО "Торгсервис" отсутствуют материальные ресурсы (отсутствие основных средств, имущества), трудовые ресурсы (отсутствие сотрудников), а также отсутствуют затраты (расходы) на содержание офисных помещений, на оплату коммунальных платежей, оплату канцелярских товаров и других расходов, свидетельствующих о ведении нормальной финансово-хозяйственной деятельности организаций.

В постановлении ФАС Московского округа от 07.10.2013 по делу N А40-101904/12-99-532, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд сделал выводы о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности при выборе контрагента, при заключении с ним договоров он не проверял наличие у данных организаций материальных и трудовых ресурсов, основных средств, квалификацию персонала, не интересовался деловой репутацией, не оценивал платежеспособность контрагентов. Суд пришел к выводу о недоказанности реальности осуществления для заявителя строительных работ именно ООО "Проспект". Судом указано, что при осуществлении строительства организациями, входящими в группу компаний, использовалась схема получения необоснованной налоговой выгоды путем искусственного включения в цепочку хозяйственных связей и создания фиктивного документооборота с формально обособленной, но фактически подконтрольной обществу и группе компаний организацией ООО "Проспект", а также через ее посредство с организациями с признаками фирм-однодневок.

По результатам рассмотрения дела судом установлено использование схемы незаконного возмещения НДС из федерального бюджета путем создания цепочки подконтрольных организаций (прямо или косвенно подконтрольных налогоплательщику) с целью увеличения стоимости приобретенного объекта недвижимого имущества, с целью минимизации уплаты НДС в бюджет контрагентами по цепочке "подрядчиков" и "поставщиков".

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Принимая во внимание указанные выше факты и обстоятельства, суд, руководствуясь положениями НК РФ, а также с учетом ст. 65 и ст. 71 АПК РФ, оценив в совокупности и взаимосвязи установленные по делу обстоятельства, считает, что заявителем неправомерно заявлены вычеты по приобретенному объекту недвижимости в части сумм налога, перечисленных по цепочке контрагентов в период строительства объекта недвижимости, в размере 22 856 903 руб.

Довод заявителя о том, что из материалов проверки невозможно установить, каким образом налоговый орган установил сумму неправомерно заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку отсутствует какой бы то ни было расчет этих сумм, судом признается подлежащим отклонению. Установленная налоговым органом сумма неправомерно заявленных обществом вычетов определена на основе анализа данных банковских выписок и документов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, судом проверена, признается верной.

Общество надлежащим образом не доказало право на применение налоговых вычетов, а также проявление им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, отсутствие согласованности действий, направленных на незаконное возмещение налога из бюджета.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2015 по делу N А40-154365/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Санта-Вояж" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов О.Г. Мишаков