Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2015 г. N 09АП-35699/15

г.Москва

15 сентября 2015 г.

А40-138936/14

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Бекетовой И.В., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "АШАН"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-138936/14 судьи Корогодова И.В. (139-1186)

по заявлению ООО" АШАН" (ОГРН 1027739329408)

к ФАС России

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Акифьева А.А. по дов. от 24.03.2015;
от ответчика:	Кыров Д.Н. по дов. от 02.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АШАН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2014 N 4-14.40-34/00-18-14 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

Решением от 06.07.2015 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы наличием в деянии общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствием оснований для снижения размера штрафа.

ООО "АШАН" с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество указывает на недоказанность состава вмененного административного правонарушения, нарушение процессуальных требований в ходе производства по делу об административном правонарушении, пропуск срока давности привлечения Общества к административной ответственности. Кроме того, считает, что судом сделан ошибочный вывод об отсутствии оснований для снижения размера штрафных санкций.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Из материалов дела усматривается, что 22.04.2014 ФАС России было возбуждено дело N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

По результатам рассмотрения дела N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" 30.12.2013 принято решение (исх. от 30.12.2013 N АК/53907/13), которым действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для поставщиков молока и молочной продукции при определении стоимости услуги "по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара", а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушением п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Решением ФАС России установлено, что ООО "АШАН", являющимся хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

В соответствии с договорами возмездного оказания услуг, заключенными ООО "АШАН" с поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

Указанным решением действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "Молочный продукт" при определении стоимости Услуги, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны административным органом нарушением п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Таким образом, ЗАО "Молсервис" оплачивало большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Большая демонстрация" в магазинах формата "АШАН", "АШАН-Сити") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, административный орган пришел к выводу, что ООО "АШАН" совершило административное правонарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий для ЗАО "Молсервис", ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ООО "АШАН" состава вмененного заявителю административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Так, согласно ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Решение антимонопольного органа от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11, послужившее основанием для вынесения оспариваемого постановления, обжаловано обществом в порядке главы 24 АПК РФ в рамках дела N А40-22674/14.

На основании ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, выводы, изложенные в судебных актах по делу N А40-22674/14, имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Ответственность за нарушение, выявленное антимонопольным органом в рамках дела N 4 13/190-11 и подтвержденное судами по делу N А40-22674/14 установлена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается объективная сторона вмененного обществу административного правонарушения.

Как верно установил суд первой инстанции, постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, поскольку правонарушение носит длящийся характер.

Как обоснованно указал суд первой инстанции мнение заявителя об исчислении срока давности с момента заключения договора, не основано на законе, поскольку заключив договор с нарушением антимонопольного законодательства, общество на протяжении длительного времени осуществляло взаимоотношения с поставщиками в рамках данного договора путем поставки товара на протяжении всего срока до момента установления в его действиях нарушения закона. Факт нарушения мог быть установлен лишь после проведения всесторонней проверки ФАС России и вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом неустановленно.

Доводы заявителя апелляционной жалобы на необходимость снижения размера штрафа, не обоснованы надлежащим образом, поскольку в деле не имеется каких-либо доказательств того, что уплата штрафа приведет к неблагоприятным последствиям для юридического лица, тяжелое материальное положение не подтверждено соответствующими документами, при этом штраф назначен в минимальном размере, установленным законодателем по данной категории дел.

Суд первой инстанции учел массовый характер нарушения торговой сетью антимонопольного законодательства, получение прибыли в определенный период с нарушением закона, и не усмотрел каких-либо законных оснований для снижения назначенного размера административного штрафа.

Нарушения закона были допущены обществом по каждому договору, заключенному с различными поставщиками, в связи с чем ссылка на необоснованность привлечения к административной ответственности по 85 постановлениям, отклоняется.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований ООО "АШАН", суд исходил из пропуска заявителем срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности и непредставления доказательств уважительности причин пропуска данного срока.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 208 АПК РФ в случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В силу с ч. 2 ст. 117 АПК РФ суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Мотивируя уважительность пропуска срока на обжалование постановления о привлечении к административной ответственности, заявитель указывает, что оспариваемое постановление было вручено обществу 14.08.2014, однако в связи поздним получением копии оспариваемого постановления, которое связано непосредственно с работой почтового отделения и с наличием сбоя в доставке почтовой корреспонденции в юридический отдел заявителя, с заявлением об оспаривании постановления имело возможность обратилось лишь 28.08.2014.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства не являются объективным обстоятельством, препятствующим соблюдению процессуального срока, установленного нормами ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Нормы АПК РФ не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить заявителю срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Признание тех или иных причин пропуска срока уважительными относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего вопрос о восстановлении указанного срока, а возможность восстановления процессуального срока ставится законом в зависимость от усмотрения суда.

Также при рассмотрении ходатайства заявителя судом правомерно учтена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 02.12.2013 N 1909-О.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в восстановлении пропущенного срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности.

Пропуск названного срока является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным постановления о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности.

Поскольку доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а направлены по существу на их переоценку, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-138936/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Л.А. Москвина