Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2015 г. N 09АП-34412/15

г. Москва

15 сентября 2015 г.

Дело N А40-31692/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, А.С. Маслова,

при ведении протокола помощником судьи О.А. Даниловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВЭБ Капитал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2015 по делу N А40-31692/15, принятое судьей А.Н. Нагорной, по заявлению ООО "ВЭБ Капитал" (ИНН 7708710924) к Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве (ИНН 7702265064) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от ООО "ВЭБ Капитал":Хаменушко И.В. по дов. от 09.02.2015 N 18,

от МИ ФНС России N 50 по г. Москве: Герус И.Н. по дов. от 25.02.2015 N 06-14/02587, Болдырева М.В. по дов. от 26.06.2015,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания Внешэкономбанка "ВЭБ Капитал" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.08.2014 N 2155.

Решением суда от 03.06.2015 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция представила письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых указывает на необоснованность доводов налогоплательщика просит решение суда ставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель инспекции возражал против доводов апелляционной жалобы, указывая на правомерность выводов суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех федеральных налогов и сборов, региональных и (или) местных налогов, уплачиваемых налогоплательщиком в бюджет г. Москвы, за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2014 N 714, по итогам рассмотрения которого с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 06.08.2014 N 2155 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д.68-96).

Указанным решением обществу доначислен НДС в размере 18 000 000 руб.; общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 600 000 руб.; налогоплательщику начислены пени в размере 4 202 245 руб.; уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2011 и 2012 гг., на в сумму 100 000 000 руб. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" и ООО "Ренессанс Брокер".

Решением УФНС России по г. Москве от 24.11.2014 N 21-19/117992 частично удовлетворена апелляционная жалоба общества, а именно: решение инспекции отменено в части доначислений по взаимоотношениям общества с ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал", в части доначислений по взаимоотношениям с ООО "Ренессанс Брокер" решение инспекции оставлено без изменения.

С учетом решения УФНС России по г. Москве обществу доначислен НДС в размере 9 000 000 руб., начислены соответствующие пени и штраф, уменьшены убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2011 и 2012 гг. на сумму 50 000 000 руб. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Ренессанс Брокер" (том 1 л.д. 109-117).

В связи с неправильным расчетом в пункте 3 резолютивной части решения от 06.08.2014 N 2155 размера пеней по НДС инспекцией вынесено решение от 18.05.2015 N 2155/1 о внесении изменений в решение от 06.08.2014 N 2155 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое налогоплательщиком получено.

Как следует из фактических обстоятельств, в проверяемом периоде ООО "ВЭБ Капитал" (организатор) заключен договор с ОАО "ВЭБ-лизинг" (эмитент) об организации облигационного займа от 01.07.2011 N 07/07-2011, согласно условиям которого организатор обязуется за вознаграждение оказать эмитенту услуги по организации выпуска, размещения и публичного обращения неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая, общей номинальной стоимостью 30 000 000 000 руб., выпускаемых эмитентом сериями 06, 07, 08 и 09 (том 1 л.д.118-145).

В целях исполнения обязательств, вытекающих из указанного договора, обществом были заключены договоры об участии в размещении облигационного займа с участниками: ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" (договоры от 19.10.2011, от 30.01.2012) и ООО "Ренессанс Брокер" (договоры от 21.10.2011 N 035-1/ДР-10/2011, от 01.02.2012) (том 1 л.д.118-145, том 2 л.д.1-3, 6-13, 16-33).

В оспариваемом решении инспекцией сделаны выводы о том, что затраты в виде вознаграждения компании ООО "Ренессанс Брокер" в общей сумме 50 000 000 руб. не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, в связи с их несоответствием критериям документальной подтвержденности и экономической обоснованности, установленным ст. 252 НК РФ, а применение налоговых вычетов по НДС в сумме 9 000 000 руб. по выплате вознаграждения спорному контрагенту как участнику размещения облигационных займов при отсутствии документального подтверждения его фактических действий по участию в размещении облигационных займов ОАО "ВЭБ-лизинг" является неправомерным.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом отсутствия факта оказания услуг ООО "Ренессанс Брокер", вследствие чего, как отмечено судом, затраты общества по выплате вознаграждения спорному контрагенту являются экономически неоправданными.

Вывод об отсутствии факта оказания услуг спорным контрагентом сделан в связи с документальной неподтвержденностью фактических действий ООО "Ренессанс Брокер" по участию в размещении облигационных займов, что не позволяет признать договоры исполненными, а услуги - реально оказанными.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы, аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами для ведения бухгалтерского учета. " Как следует из ст. 9 названного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных типовых форм первичной учетной документации.

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам отнесены расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

В силу п. 2 ст. 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст.ст. 171 и 172 НК РФ, согласно которым сумма налога, предъявленная при приобретении товаров (работ, услуг), принимается к вычету на основании счетов-фактур, оформленных в установленном законодательством порядке, после постановки на учет данных товаров (работ, услуг) на основании соответствующих первичных учетных документов и при условии приобретения товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Договором от 01.07.2011 N 07/07-2011 об организации облигационного займа, заключенным между заявителем (организатор) и ОАО "ВЭБ-лизинг" (эмитент), предусмотрено следующее (том 1 л.д. 118-145):

организатор обязуется за вознаграждение оказать эмитенту услуги организации выпуска, размещения и публичного обращения облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением номинальной стоимостью одна тысяча рублей каждая, общей номинальной стоимостью 30 млрд. руб., выпускаемых эмитентом сериями 06, 07, 08, 09, предусмотренные п. 2.2 договора, а эмитент обязуется принять и оплатить такие услуги (п. 2.1. договора); услуги, предусмотренные п. 2.1 договора, включают в себя, в частности, поиск и привлечение физических лиц и организаций, намеренных заключить договоры купли-продажи облигаций в ходе их размещения, именуемых в дальнейшем инвесторы (п. 2.2.15 договора);

эмитент поручает организатору заключать от своего имени и за счет эмитента предварительные договоры купли-продажи облигаций, содержащие обязанность заключить в будущем основной договор, направленный на отчуждение облигаций первому владельцу (п. 2.3.1 договора);

эмитент обязуется уплатить организатору вознаграждение и возместить расходы в порядке и в сроки, установленные договором (п. 3.1.9 договора);

эмитент обязуется подписать акт оказанных услуг или направить организатору отказ от подписания акта (п. 3.1.11 договора);

организатор вправе привлекать к оказанию услуг, предусмотренных п. 2.2 договора, третьих лиц от своего имени, но за счет и по письменному согласованию с эмитентом и представлять таким третьим лицам статус со-организатора выпуска облигаций, со-андеррайтера выпуска облигаций либо иной аналогичный статус (п. 3.4.4 договора);

вознаграждение организатора, предусмотренное п. 4.1 договора, включает в себя суммы вознаграждения, подлежащие уплате организатором третьим лицам в случае привлечения третьих лиц к оказанию услуг, предусмотренных п. 2.2 договора (п. 4.3 договора);

организатор обязуется направить эмитенту 2 экземпляра отчета о состоянии счетов эмитента по сделкам и операциям с ценными бумагами эмитента в течение срока размещения каждой серии облигаций не позднее окончания рабочего дня, следующего за днем окончания срока размещения такой серии облигаций. Отчет предоставляется эмитенту на бумажном носителе в 2-х оригинальных экземплярах, один из которых подлежит возврату организатору после подписания эмитентом (п. 5.1 договора).

договорами, заключенными обществом с ООО "Ренессанс Брокер" (далее -участник) от 21.10.2011 N 035-1/ДР-10/2011 и от 01.02.2012, предусмотрено, что участник размещения облигаций берет на себя следующие обязательства (том 2л.д. 16-33):

обеспечение направления одной или нескольких оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций (п. 3.1 договора);

обеспечение выставления в систему торгов биржи заявок на приобретение облигаций п. 3.2 договора).

Для целей обеспечения направления оферт с предложением заключить предварительные договоры с потенциальными первыми приобретателями облигаций договорами предусмотрен объем подписки участника в количестве 2 500 000 штук облигаций каждой серии (п. 1.1.7 договора).

Согласно рассматриваемым договорам:

под обеспечением направления оферт, понимается направление участником оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций от своего имени и за свой счет, от своего имени и за счет третьих лиц, а также от имени и за счет третьих лиц;

под обеспечением выставления заявок на приобретение облигаций, понимается выставление участником или лицами, привлеченными участником, заявок на приобретение облигаций от своего имени и за свой счет, от своего имени и за счет третьих лиц, а также от имени и за счет третьих лиц.

При этом в договорах содержится положение о том, что подтверждением выставления заявок является сводный реестр заявок, предоставляемый биржей (п. 3.3 договора).

Однако в качестве подтверждения исполнения сторонами своих обязательств по указанным договорам о размещении облигационных займов обществом представлены к проверке (том 2 л.д.24, 34):

акт сдачи-приемки от 02.11.2011 по договору от 21.10.2011, заключенному с ООО "Ренессанс Брокер". Выплата вознаграждения участнику в размере 29 500 000 руб. была есуществлена 27.12.2011 платежным поручением N 01135;

акт сдачи-приемки от 30.03.2012 по договору от 01.02.2012, заключенному с ООО "Ренессанс Брокер". Выплата вознаграждения участнику в размере 29 500 000 руб. осуществлена 11.04.2012 платежным поручением N 00301.

Содержание указанных актов сдачи-приемки идентично друг другу и заключается в том, что организатор подтверждает, что участник надлежащим образом выполнил свои обязательства, указанные в статье 3 договора, в отношении облигаций.

Требованием от 20.02.2014 N 121664/4 инспекцией у общества были запрошены документы, подтверждающие фактическую реализацию предмета договоров об участии в размещении облигационных займов, а именно: оферты о заключении договоров купли-продажи облигаций серий 06, 08, 09 (эмитент - ОАО "ВЭБ-лизинг"), направленные ООО "Ренессанс Брокер"; документы, подтверждающие выставление ООО "Ренессанс Брокер" на дату начала размещения облигаций серий 06, 08, 09 (эмитент - ОАО "ВЭБ-лизинг") заявок в систему торгов фондовой биржи ММВБ.

Требуемые документы, подтверждающие направление участником размещения облигационных займов ОАО "ВЭБ-лизинг" серий 06, 08, 09 оферт с предложением о заключении предварительных договоров на приобретение у ООО "ИК "ВЭБ Капитал" облигаций вышеуказанных серий, обществом представлены не были.

Также обществом не были представлены документы, свидетельствующие об обеспечении ООО "Ренессанс Брокер" выставления в систему торгов биржи заявок на приобретения облигаций, в то время как согласно п. 3.3 договоров на размещение облигационных займов документальным подтверждением выставления заявок на торги служит сводный реестр заявок, предоставляемый биржей.

Более того, как установлено судом, в сопроводительном письме от 04.03.2014 N 562, направленном в ответ на требование, общество указало, что по причине повышенного спроса на облигации, эмитированные ООО "ВЭБ-лизинг", участники размещения облигационных займов в принципе не выставляли заявок на бирже (том 3 л.д.63-65).

Следовательно, общество прямо подтвердило то обстоятельство, что участником в указанной части не были реализованы обязательства, предусмотренные договором.

В целях установления фактического объема услуг, оказанных ООО "ИК Велес Капитал" и ООО "Ренессанс Брокер" обществу, инспекцией по месту учета данных налогоплательщиков были направлены требования о представлении документов, которыми, в том числе были истребованы: оферты о заключении договоров купли-продажи облигаций серий 06, 08, 09 (эмитент - ОАО "ВЭБ-лизинг"), направленные потенциальным приобретателям в соответствии с условиями договоров об участии в размещении облигационного займа, заключенных с ООО "ИК "ВЭБ Капитал"; документы, подтверждающие выставление на дату начала размещения облигаций серий 06, 08, 09 в соответствии с условиями договоров об участии в размещении облигационного займа заявок в систему торгов фондовой биржи ММВБ (сводный реестр заявок, предоставляемый биржей.

В ответ на выставленное требование ООО "Ренессанс Брокер" не представило инспекции указанные документы и информацию.

При этом ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" представило следующие оферты о заключении предварительного договора купли-продажи: от 25.10.2011 N 07/5007-2; от 26.10.2011 N 07/5015-1; от 27.01.2012 N 07/174-1, направленные в адрес ООО "ИК "ВЭБ Капитал", в которых обязалось заключить в дату начала размещения облигаций основные договоры купли-продажи о приобретении ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" облигаций у ООО "ИК "ВЭБ Капитал".

Представленные ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" оферты в дальнейшем послужили основанием для частичной отмены решения инспекции вышестоящим налоговым органом.

Однако ООО "Ренессанс Брокер" ни оферты о заключении договоров купли-продажи облигаций серий 06, 08, 09, ни документы, подтверждающие выставление на дату начала размещения облигаций серий 06, 08, 09 заявок в систему торгов фондовой биржи ММВБ, в том числе сводный реестр заявок, предоставляемый биржей, не представило.

Таким образом, общество, равно как и его контрагент по участию в размещении облигационных займов, не представило инспекции документы, подтверждающие фактическое исполнение участником размещения облигационных займов обязательств, закрепленных договорами.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией был проведен допрос свидетеля Фроловичева В.В., являющегося генеральным директором ООО "Ренессанс Брокер".

Фроловичев В.В. подтвердил тот факт, что им были подписаны договоры об участии в размещении облигационных займов от 21.10.2011 N 035-1/ДР-10/2011 и от 01.02.2012, однако не смог дать никаких конкретных пояснений относительно исполнения указанных договоров (протокол допроса от 18.06.2014 N 875, т. 3, л.д.110-113).

Фроловичев В.В. прямо указал на то, что ООО "Ренессанс Брокер" не направляло оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций от своего имени и за свой счет, от своего имени и за счет третьих лиц в адрес организаторов размещения облигаций (ООО "Инвестиционная компания "ВЭБ Капитал", ЗАО "ИК "Тройка Диалог", ГПБ (ОАО).

Свидетель также не смог указать (привести наименования) компаний-инвесторов, которые были проинформированы ООО "Ренессанс Брокер" о возможности приобретения облигаций эмитента ОАО "ВЭБ-лизинг" (серий 06, 08 и 09) и направили оферты о приобретении указанных облигаций в адрес cрганизаторов размещения облигаций (ООО "Инвестиционная компания "ВЭБ Капитал", ЗАО "ИК "Тройка Диалог", ГПБ (ОАО), поскольку (с его слов) фактическую работу проводили сотрудники структурных подразделений ООО "Ренессанс Брокер". Фамилии, имена и отчества работников, проводивших указанную работу, свидетель указать не смог и пояснил, что восстановить информацию о персональных данных указанных сотрудников не представляется возможным, поскольку они уволены в связи с масштабной - реорганизацией, проведенной в компании.

Также свидетель подтвердил, что у ООО "Ренессанс Брокер" не имеется никаких документов (списки, реестры, официальная корреспонденция, переписка сотрудников по Интернету, распечатки телефонных переговоров) с компаниями инвесторами, направившими оферты о приобретении облигаций эмитента ОАО "ВЭБ-лизинг" (серий 06,08 и 09), которые могли бы быть представлены инспекции по требованию о представлении документов или которые могли бы быть приложены к протоколу допроса.

Таким образом, как правильно указано судом, свидетель лишь "формально" указал на то, что ООО "Ренессанс Брокер" осуществило "информирование потенциальных инвесторов на предмет приобретения облигаций эмитента ОАО "ВЭБ-лизинг" (серий 06, 08, 09), при этом не смог ответить на поставленные вопросы относительно компаний-инвесторов, с которыми проводилась работа по информированию на предмет приобретения облигаций, назвать фамилии сотрудников ООО "Ренессанс Брокер", которые осуществляли взаимодействие с компаниями-инвесторами, наличия у ООО "Ренессанс Брокер" документов и материалов, подтверждающих указанное взаимодействие.

В апелляционной жалобе общество указывает, что Арбитражный суд города Москвы не учел действительную волю сторон, направленную на совершение ООО "Ренессанс Брокер" юридических действий, состоящих в принятии обязательства о выкупе облигаций эмитента в случае неблагоприятной экономической конъюнктуры.

Указанный довод приводился обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которым правомерно отклонен.

Как указано в пункте 8.3 приложения 4(4) Стандартов эмиссии ценных бумаг, в случае, если размещение ценных бумаг осуществляется эмитентом с привлечением профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг, по каждому такому лицу дополнительно указываются наличие у такого лица обязанностей по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг, а при наличии такой обязанности - также количество (порядок определения количества) не размещенных в срок ценных бумаг, которое обязано приобрести указанное лицо, и срок (порядок определения срока), по истечении которого указанное лицо обязано приобрести такое количество ценных бумаг.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ни решением о выпуске рассматриваемых облигаций, ни проспектом ценных бумаг на ООО "Вэб-Капитал" (равно как и на иных организаторов, андеррайтеров, т.е. организаций, оказывающих услуги по организации и размещению облигаций) не возложена обязанность по выкупу неразмещенных облигаций.

Следовательно, ООО "ВЭБ Капитал" не могло "переложить" на ООО "Ренессанс - Брокер" несуществующую обязанность по выкупу им неразмещенных облигаций.

Судом, также установлено, что и в договоре, заключенном между ООО "Вэб-Лизинг" и ООО "Вэб-Капитал" от 01.07.2011 N 07/07-2011 об организации облигационного займа, также отсутствует обязательство ООО "Вэб-Капитал" по выкупу (приобретению) неразмещенных облигаций.

В пункте 3.2.1 рассматриваемого договора указано, что организатор обязуется разместить облигации в объеме 100 % выпуска на условиях, согласованных сторонами и определенных в приложении N 2".

В приложении N 2 к рассматриваемому договору определены условия выпуска облигаций ОАО "Вэб-Лизинг", среди которых также отсутствует обязательство ООО "Вэб-Каитал" выкупить неразмещенные в срок облигации.

При этом, как установлено судом, в пунктах 3.2 и 3.2.4 договора, заключенного между ООО "Вэб-Капитал" (организатор) и ЗАО "Тройка- Диалог" (соорганизатор), указано, что ЗАО "Тройка Диалог" в рамках размещения облигаций обязуется совместно с организатором и другими привлеченными к размещению облигаций лицами (соорганизаторами, участниками синдиката) разместить облигации каждой серии в объеме выпуска.

При наличии неразменной части соорганизатор выкупит или обеспечит выкуп неразмещенных облигаций серии в объеме, пропорциональном количеству участвующих в размещении организаторов/соорганизаторов/участников индиката, но в любом случае не более 1/3 от общей номинальной стоимости размещаемых облигаций.

Таким образом, по указанному договору наряду с обязанностью по размещению облигаций соорганизатор должен выкупить (или обеспечить выкуп) неразмещенных облигаций.

Тем самым условие в вышеуказанном договоре о выкупе соорганизатором неразмещенной части облигаций противоречит проспекту эмиссии ценных бумаг, решениям о выпуске облигаций, и, безусловно, приоритет имеют именно проспект эмиссии, решения о выпуске облигаций, поскольку уполномоченный орган допустил облигации ООО "Вэб-Лизинг" к выпуску и размещению строго на утвержденных условиях, которые, в свою очередь, не предусматривают наличие у привлеченного к выпуску и размещению облигаций профессионального участника рынка ценных бумаг обязанности по их выкупу (в случае не размещения).

При этом, как правильно указано судом, исходя из буквального толкования положений договора он содержит указание на выкуп (или обеспечение выкупа) соорганизатором неразмещенной части облигаций в отличие от условий договора, заключенного между ООО "Вэб-Лизинг" и ООО "Вэб-Капитал".

В подтверждение правовой позиции относительно толкования договоров об участии в размещении облигационных займов (наличие у ООО "Ренессанс-Брокер" обязанности по выкупу неразмещенной части облигаций в силу ее переложения обществом) при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции заявителем был представлен запрос и ответ Саморегулируемой организации "Национальная ассоциация участников фондового рынка" (НАУФОР).

В апелляционной жалобе обществом приводятся аналогичные аргументы. Однако, как правильно указано судом, представленные обществом документы не подтверждают правильность правовой позиции заявителя, поскольку исходная информация, указанная в запросе, является неверной и неполной.

Так, в частности, инициатор запроса указывает, что наряду с функцией информирования рынка о предлагаемых к продаже, облигациях на участников по договорам с ними перелагается обязанность по выкупу неразмещенных облигаций.

Однако, ни решениями о выпуске рассматриваемых облигаций, ни проспектом ценных бумаг, ни договором, заключенным между эмитентом и ООО "Вэб-Капитал" на ООО "Вэб-Капитал" не возложена обязанность по выкупу неразмещенных облигаций.

Следовательно, ООО "ВЭБ Капитал" не могло переложить на ООО "Ренессанс - Брокер" несуществующей обязанности по выкупу им неразмещенных облигаций.

Указания инициатора запроса на то, что на участника возлагалась обязанность по информированию рынка о предлагаемых к продаже облигациях, не соответствует действительности, что подтверждается условиями договоров, заключенных ООО "Вэб-Капитал" с ООО "Ренессанс-Брокер", в которых такая обязанность отсутствует, результатами встречных проверок (инвесторы не подтвердили участие ООО "Ренессанс-Брокер в информировании о возможности приобретения облигаций и т.д.).

Как правильно указано судом, при таких обстоятельствах ответ Саморегулируемой организации "Национальная ассоциация участников фондового рынка" основан на недостоверной и несоответствующей обстоятельствам дела информации и не может являться в силу положений статьи 64 АПК РФ надлежащим доказательством по делу.

При этом судом было принято во внимание, что организации, которые могут оказывать эмитенту услуги по размещению и по организации размещения облигаций, поименованы в проспекте эмиссии ценных бумаг, утвержденным Федеральной службой по финансовым рынкам 15.07.2011 (протокол N 45).

Однако, ООО "Ренессанс-Брокер" в качестве организации, которая может оказывать эмитенту услуги по размещению и по организации размещения облигаций не числится.

В ответе на адвокатский запрос от 13.03.2015 N 1К/1908 (том 2 л.д.128-133), представленный обществом в материалы дела при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в обоснование довода о подтвержденности фактического исполнения спорных договоров, ООО "Ренессанс Брокер" указывало на то, что доказательством готовности общества выставить заявки на приобретение облигаций в дату размещения (в случае их недостаточности со стороны инвесторов) является тот факт, что в даты размещения обороты денежных средств на счетах учета безналичных денежных средств составляли суммы, превышающие объем подписки общества.

Однако, как правильно указано судом, возможность и тем более, намерение выкупить ценные бумаги в случае недостаточного спроса на них не может подтверждаться только лишь тем, что на счетах участника были для этого достаточные денежные средства.

Намерение выкупить ценные бумаги должно подтверждаться направлением оферт о выкупе облигаций и выставлением заявок на биржу, что и было предусмотрено в п. 3 договоров, заключенных между заявителем и участником. Иных способов подтверждения намерения выкупить ценные бумаги договорами предусмотрено не было.

Кроме того, в договорах отсутствуют какие-либо условия о том, что обеспечение направления оферт и выставления заявок на биржу должно было осуществляться участником только в том случае, если на облигации будет отсутствовать спрос. То есть исполнение обязательств, предусмотренных п. 3 договоров, было безусловным - не было поставлено в зависимость от наступления/ненаступления каких-либо обстоятельств.

Как правильно указано судом, ответ ООО "Ренессанс Брокер" на адвокатский запрос от 13.03.2015 N 1К/1908 нельзя признать допустимым доказательством, поскольку ООО "Ренессанс Брокер" является контрагентом общества, получило вознаграждение по спорным договорам и в рассматриваемой ситуации является заинтересованным в исходе дела лицом. Кроме того, пояснения, изложенные в указанном ответе, не подтверждаются другими доказательствами, содержащимися в материалах дела.

В апелляционной жалобе общество приводит довод о том, что суд первой инстанции и инспекция не разобрались в условиях договора, поясняет, что участники договора составляли договор исходя из профессионального понимания работы рынка ценных бумаг, не ориентируясь на внешних пользователей.

По мнению заявителя, участник не был должен направлять оферты и выставлять заявки на бирже в случае достаточного спроса на облигации.

Данный довод заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период заключения обществом спорных договоров) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независима от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Таким образом, законодатель признавал в качестве источника Гражданского права обычай делового оборота, применение которого поставлено в зависимость от его непротиворечия условиям договора.

Как правильно указано судом, позиция общества не согласуется с общепринятым и установленным законодателем пониманием обычая делового оборота.

Так, бездействие спорного контрагента, выразившееся в ненаправлении оферт и невыставлении заявок на биржу на приобретение облигаций, мотивированное отсутствием необходимости совершения данных действий в связи с достаточным спросом на облигации, противоречит условиям договоров, заключенных обществом и ООО "Ренессанс Брокер", которыми, обязательства контрагента не были поставлены в зависимость от наступления/ненаступления каких-либо условий.

В п. 3.1. договоров прямо закреплено, что в срок для направления оферт с предложением заключить предварительные договоры с потенциальными первыми приобретателями облигаций, определенный решением уполномоченного органа управления эмитента, участник должен обеспечить направление одной или нескольких оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций такой серии. В п. 3.2. договоров прямо закреплено, что в дату начала размещения облигаций каждой серии участник должен обеспечить выставление в систему торгов биржи заявок на приобретение облигаций.

Кроме того, как следует из закрепленного законодателем определения обычая делового оборота, указанный обычай должен быть сложившимся и широко применяемым.

Как следует из материалов дела, вторым контрагентом (ООО "ИК Белее Капитал") были направлены оферты, предусмотренные договорами, несмотря на то, что спрос на облигации был достаточным, что подтверждено и самим налогоплательщиком в заявлении.

Инспекция обоснованно возражает против позиции заявителя о том, второй контрагент (ООО "ИК Велес Капитал") "просто поторопился", исполнив обязанность по направлению оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций, ссылаясь на то, что столь опытная инвестиционная компания с высокими рейтингами, не могла "просто поторопиться", а исполняла договоры в соответствии с их условиями и с той практикой, которая применяется при исполнении договоров об участии в размещении облигационного займа.

Инспекцией с целью опровержения довода заявителя о применении сложившейся практики делового оборота по исполнению договоров об участии в размещении облигационного займа были направлены запросы в крупные инвестиционные компании, ответы на которые опровергли довод заявителя.

Указанные запросы были направлены инвестиционным компаниям не как участникам, рассматриваемого в настоящем деле размещения облигационного займа, а как опытным участникам финансового рынка, которые либо заключали договоры об участии в организации облигационного займа сами, либо имеют информацию о том, как такие договоры исполняются на практике.

В ответе ОАО "ИК "Еврофинансы" от 10.04.2015 (исх.) N 94 (том 4 л.д. 87-88) изложена следующая информация в отношении исполнения договоров об участии в размещении облигационного займа: как правило, вышеуказанными договорами об участии в размещении облигационного займа предусматривалось в дату начала размещения облигаций (в этот день осуществлялось определение ставки первого купона по облигациям) обеспечить в режиме торгов "Размещение: Адресные заявки" на бирже выставление участником в систему торгов биржи заявок, адресованных организатору, отвечающих согласованным в договоре требованиям (по объему, цене, по диапазону купонной ставки). Практика направления оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций возникла после 2008 года, с внедрением бук билдинга -предварительного сбора заявок перед началом размещения облигаций. В рамках договоров с участием ОАО "ИК "Еврофинансы" (размещение с конкурсом по купону) обязательства участника, как правило, должны были исполняться в первый день размещения облигаций - в этот день осуществлялось определение ставки первого купона по облигациям. В рамках договоров с участием ОАО "ИК "Еврофинансы" факт надлежащего исполнения участником своих обязательств устанавливался на основании сводного реестра введенных в систему торгов биржи заявок на приобретение облигаций в Дату размещения.

В ответе ООО "ИК "Центр Капитал" от 10.04.2015 N 41/2015 (том 4 л.д.89) содержится следующая информация в отношении исполнения договоров об участии в размещении облигационного займа: наша компания как участник размещения направляла оферты о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций организатору (соорганизатору) размещения облигационного займа и обеспечения выставления в систему торгов биржи заявок на приобретение облигаций. Участник должен обеспечить выполнение вышеуказанных обязательств в день размещения облигационного займа.

Документарным подтверждением выполнения условий оферты полностью или частично является выписка из реестра сделок биржи.

В указанных ответах не содержится информации о том, что обязательства по направлению оферт и выставлению заявок на биржу, предусмотренные договорами об участии в размещении облигационного займа, должны исполняться участником только при наступлении определенных условий.

Обе инвестиционные компании ответили, что исполнение обязанности по выставлению заявок на биржу должно осуществляться в день размещения облигационного займа.

Обязанность по направлению оферт о заключении предварительного договора купли-продажи, как следует из ответа ОАО "ИК Еврофинансы", возникает при применении бук билдинга - предварительного сбора заявок перед началом размещения облигаций.

Инспекция обоснованно отмечает, что размещение облигаций по схеме бук - билдинга предполагает подачу инвесторами заявок на приобретение ценных бумаг, формирование на их основании книги заявок, определение цены размещения и удовлетворение заявок по этой цене с возможностью их выбора по усмотрению самого эмитента.

Так, процедура размещения с использованием схемы бук - билдинга выглядит примерно следующим образом:

- эмитент или уполномоченное им лицо открывает книгу заявок, то есть объявляет о готовности принимать заявки инвесторов на покупку облигаций;

потенциальные инвесторы направляют в адрес эмитента или уполномоченного им лица заявки (оферты о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций) с условиями, на которых они готовы приобрести размещаемые облигации;

- эмитент или уполномоченное им лицо рассматривает поступившие заявки, выбирает те, в которых предложены наиболее выгодные для эмитента условия и направляют в адрес инвесторов акцепт, после чего предварительный договор купли-продажи облигаций считается заключенным;

- инвесторы, получившие акцепт, выставляют заявки на биржу в день размещения облигаций на приобретение того количества облигаций и на тех условиях, которые были акцептованы эмитентом или уполномоченным им лицом.

В рассматриваемом деле, формирование книги заявок было возложено на ООО "ВЭБ Капитал".

Таким образом, если исходить из того, что спорный контрагент осуществлял гарантирование размещения облигационного займа (что, тем не менее, не соответствует действительности), то он должен был направить оферту (оферты) о заключении предварительного договора купли-продажи в объеме подписки в день открытия книги заявок. При наличии такой оферты, вне зависимости от активности и интереса инвесторов, у организатора имелась бы заявка участника на весь объем подписки, которую он мог бы акцептовать в любой момент в любой части. Таким образом, участником и было бы осуществлено гарантирование выкупа облигаций в объеме подписки.

Утверждение общества о том, что судом первой инстанции неправильно применены положения статьи 431 ГК РФ является несостоятельным.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как указано в части 2 статьи 431 ГК РФ, если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Таким образом, положения части 2 статьи 431 ГК РФ, на которую ссылается заявитель, применяется только в том случае, если правила, указанные в части 1 не позволяют определить содержание договора.

Судом первой инстанции правильно указано, что в рассматриваемом деле при толковании спорных договоров не возникает какой-либо неясности, в связи с чем их положения должны толковаться буквально.

В апелляционной жалобе общество указывает, что в целях исполнения спорных Договоров ООО "Ренессанс Брокер" осуществляло информирование потенциальных инвесторов (путем телефонных переговоров, личных встреч и электронной переписки).

В подтверждение данного довода заявитель ссылается на ответ ООО "Ренессанс Брокер" на адвокатский запрос, в котором контрагент поясняет, что в рамках вышеуказанных договоров ООО "Ренессанс Брокер" выполняло две обычные для организаторов (соорганизаторов) размещения функции. Первая функция, которую выполняло общество - взаимодействие с потенциальными инвесторами. Выполнение этой функции заключается в информировании потенциальных инвесторов, что на практике производится сотрудниками соответствующих структурных подразделений тремя конкретными способами: (а) телефонные переговоры; (б) личные встречи, (в) информирование по электронным каналам связи. На практике выполнение сотрудником функций по информированию инвесторов, которые приняли решение об инвестировании в ценную бумагу, фиксируется в списках потенциальных покупателей. Однако поскольку данные списки не являются юридически обязательными документами, общество, как правило, не осуществляет их учет и хранение после завершения сделки.

Однако, изложенная позиция заявителя и контрагента не соответствуют условиям заключенных между ними договоров.

Так, спорными договорами предусмотрены исключительно следующие обязательства контрагента:

обеспечение направления одной или нескольких оферт о заключении предварительного договора купли-продажи облигаций (п. 3.1 договоров);

обеспечение выставления в систему торгов биржи заявок на приобретение облигаций п. 3.2 договоров).

Никаких иных обязанностей, тем более, обязанности по информированию потенциальных инвесторов о выпуске облигаций в спорных договорах не содержится.

Более того, инспекцией в целях выяснения фактического объема услуг, оказанных обществу контрагентом, были направлены поручения в территориальные налоговые органы по месту учета поименованных обществом компаний-инвесторов об истребовании у них документов и информации, подтверждающих их взаимоотношения с ООО "Ренессанс Брокер" при приобретении облигаций ОАО "ВЭБ-лизинг".

Анализ полученных ответов компаний-инвесторов показал, что ни одна компания-инвестор прямо или косвенно не подтвердила участие ООО "Ренессанс Брокер" в информировании их об условиях приобретения облигаций ОАО "ВЭБ-лизинг" серий 06, 08, 09, а также в обеспечении выставления заявок на биржу (том 3 л.д.63-15б).

При этом является примечательным ответ инвестиционной компании "Центр капитал" от 17.06.2014 N 43/2014 (том 4 л.д. 19-73).

Представленный ответ инвестиционной компании "Центр Капитал" опровергает позицию заявителя и подтверждает правомерность позиции инспекции.

Так, Инвестиционная компания "Центр Капитал" указывает, что 03.02.2012 ею по электронной почте от директора Управления торговли и продаж Департамента инструментов делового рынка ОАО "Газпромбанк" Ильи Ремизова было получено письмо о возможности приобретения облигаций ОАО "ВЭБ-лизинг" серии 06, направления оферт организаторам, выставления заявок на приобретение на ММВБ.

Аналогичные по содержанию ответы даны Инвестиционной компанией "Центр Капитал" в отношении облигаций ОАО "ВЭБ-лизинг" серий 08 и 09.

К письму Инвестиционной компании "Центр Капитал" приложена деловая переписка с директором Управления торговли и продаж Департамента инструментов делового рынка ОАО "Газпромбанк" Ильей Ремизовым.

Таким образом, информирование организаций-инвесторов действительно осуществлялось, только не ООО "Ренессанс Брокер", а ОАО "Газпромбанк".

Следует отметить, что обществом в целях исполнения договора об организации облигационного займа были заключены договоры не только с ООО "Ренессанс Брокер" и ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал", но также и с ЗАО "Тройка Диалог" (договор от 04.07.2011 N 2-272/11), и ОАО "Газпромбанк" (договоры: б/нот24.10.2011, б/нот27.01.2012).

Как установлено материалами дела, обществом были заключены отдельные договоры (с ОАО "Газпромбанк", и ЗАО "Тройка Диалог") в целях осуществления маркетинга облигаций, то есть в целях информирования потенциальных инвесторов. Такие услуги были прямо предусмотрены указанными договорами с ОАО "Газпромбанк" и ЗАО "Тройка Диалог", и фактически ими и осуществлялась, что подтверждается результатами встречных проверок инвесторов (представлена переписка с ОАО "Газпромбанк", а также оферты).

В свою очередь, договорами с ООО "Ренессанс Брокер" услуги по маркетингу облигаций, то есть по информированию потенциальных инвесторов, предусмотрены не были и им не осуществлялись (что подтверждается не только текстом договора, но и результатами встречных проверок инвесторов).

Является необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что спорным контрагентом надлежащим образом исполнены обязательства по договорам (как указывает общество, какой-либо спор между сторонами договоров отсутствует), поскольку никакого документального подтверждения исполнения обязательств, прямо закрепленных в п. 3 договоров, ни налогоплательщиком, ни его контрагентом не представлено. ООО "Ренессанс Брокер" не совершило никаких предусмотренных договорами юридически-значимых действий.

Более того, ни налогоплательщик, ни ООО "Ренессанс Брокер" не опровергают того факта, что обязательства, установленные в п. 3 договоров, исполнены не были.

Совокупность изложенных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что ООО "Ренессанс Брокер" не были реализованы обязательства, составляющие предмет его участия в размещении облигационных займов, закрепленный в договорах, заключенных с обществом.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на судебно-арбитражную практику является не применимой в спорной ситуации.

Так, в частности, согласно выводам судов (перечень приведен в апелляционной жалобе налогоплательщика) требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

Таким образом, ключевым моментом, как следует из позиции судов, является совершение действий по исполнению договора.

Однако, в рассматриваемой ситуации, никакого документального подтверждения исполнения обязательств, прямо закрепленных в п. 3 договоров, ни налогоплательщиком, ни его контрагентом не представлено.

Доводы налогоплательщика о добросовестности ООО "Ренессанс-Брокер" уплате им в бюджет налогов с полученного вознаграждения не имеют в рассматриваемой ситуации правового значения и не влияют на выводы нспекции.

С учетом изложенного соответствующие расходы не могут быть учтены при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организации, так как не соответствуют критериям документальной подтвержденности и экономической обоснованности, установленным ст. 252 НК РФ.

Учитывая основания, по которым обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций затраты по выплате вознаграждения участнику размещения облигационных займов, а также ввиду нарушения п. 1 ст. 173 НК РФ, ООО "ИК "ВЭБ Капитал" необоснованно уменьшен подлежащий уплате налог на добавленную стоимость на сумму неправомерно заявленного налогового вычета в размере 9 000 000 руб.

Материалами дела доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Ренессанс-Брокер", которые имели формальный характер и позволили обществу уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и предъявить к вычету НДС, уменьшив доход, полученный от операций, связанных с размещением спорных облигационных займов, то требования общества о признании незаконным решения инспекции от 06.08.2014 N 2155, в редакции решения УФНС России по г. Москве от 24.11.2014 N 21-19/117992 и с учетом внесенных в него исправлений в отношении допущенной арифметической ошибки решением от 18.05.2015 N 2155/1 удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции обстоятельства по делу установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права не нарушены.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2015 по делу N А40-31692/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ВЭБ Капитал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин А.С. Маслов