Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2015 г. N 08АП-8896/15

город Омск

17 сентября 2015 г.

Дело N А70-5233/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8896/2015) Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 июня 2015 года по делу N А70-5233/2015 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Мостострой-11" (ОГРН 1028601680359, ИНН 8617001665) к Департаменту городского хозяйства Администрации г. Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) о взыскании 1 809 046, 58 рублей,

при участии в деле в качестве третьего лица: МКУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1077203055137, ИНН 7203204250),

при участии в судебном заседании:

от Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещен;

от открытого акционерного общества "Мостострой-11" - представитель Пермящукова Ю.О., по доверенности N 72 АА 0783912 от 18.12.2014, сроком действия по 31.12.2015);

от муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество "Мостострой-Н" (далее - ОАО "Мостострой-11") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту городского хозяйства Администрации г. Тюмени (далее - Департамент) о взыскании 3 424 762,14 рублей.

Определением суда от 07.05.2015 исковые требования ОАО "Мостострой-11" к Департаменту городского хозяйства Администрации г. Тюмени о взыскании денежных средств по муниципальному контракту N 16000.14.057 от 17.07.2014 выделены в отдельное производство. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено МКУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (том 1 л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.06.2015 по делу N А70-5233/2015 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с Департамента в пользу ОАО "Мостострой-11" 1 094 806 рублей 60 копеек основного долга. В остальной части иска отказано. Кроме того, с ОАО "Мостострой-11" в доход федерального бюджета взыскано 1 308 рублей государственной пошлины.

В апелляционной жалобе Департамент просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что из содержания ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.06.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" следует, что законом установлен только минимальный размер неустойки. Включение в контракт условия о том, что неустойка исчисляется от цены контракта, не противоречит указанным положениям Закона N 44-ФЗ. Департамент не мог уменьшить сумму, на которую начисляется неустойка, на объем фактически исполненных обязательств, так как на момент истечения срока исполнения обязательства фактическое исполнение обязательства в какой-либо части отсутствовало. Т.е. просрочка выполнения работ по контракту имелась по всем объектам, входящим в предмет контракта, и на момент истечения срока исполнения обязательства работы ни по одному объекту не были завершены и сданы заказчику. С учетом изложенного, по мнению заявителя, у суда отсутствовали основания для расчета неустойки, исходя из стоимости фактически выполненных работ. Судом установлено и подрядчик не оспаривает выполнение неполного объема работ, предусмотренного муниципальным контрактом.

В поступившем на апелляционную жалобу отзыве истец просит решение суда оставить без изменения.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителей в него не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В заседании апелляционного суда представитель ОАО "Мостострой-11" высказался согласно отзыву, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ (в части взыскания излишне удержанной с истца неустойки) и не установил оснований для его отмены в указанной части.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, 18.07.2014 между Департаментом городского хозяйства Администрации г. Тюмени (заказчик), ОАО "Мостострой-11" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 16000.14.057 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов теплоснабжения, согласно которому, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту объектов теплоснабжения, согласно сводке затрат на капитальный ремонт объектов теплоснабжения, сводным сметным расчетам стоимости строительства (капитального ремонта), локальным сметным расчетам (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке и в сроки, установленные контрактом (том 1 л.д. 16-28, 61-70).

Согласно п. 2.2. контракта, окончательная цена контракта составляет 50 602 701,60 рублей.

Пунктом 3.1. контракта определены сроки выполнения работ: сроки выполнения работ по каждому объекту указаны в приложении N 2 (Графики выполнения работ по объектам).

Датой окончания выполнения работ по объекту считается дата подписания сторонами акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства (п. 7.10. контракта).

Истец выполнил работы на объектах:

- тепловые сети, восстановление трубопроводов горячего водоснабжения и циркуляционных линий ГВС от ДТП N 143 до жилых домов по ул. Мира, 16, ул. 9 Января, 5, ул. Волгоградская, 45 (объект 1);

- тепловые сети, восстановление трубопроводов горячего водоснабжения и циркуляционных линий ГВС от ЦТП-5 до жилого дома по ул. Мельникайте, 119 (объект 2);

* тепловые сети, восстановление трубопроводов горячего водоснабжения и циркуляционных линий ГВС от ЦТП-23 до жилых домов по ул. 30 лет Победы, 108, 108а (объект 3);

* тепловые сети, восстановление трубопроводов горячего водоснабжения и циркуляционных линий ГВС от ЦТП-117 до жилого дома по ул. Мельникайте, 130 (объект 4);

- тепловые сети и сети ГВС с устройством циркуляционной линии от ЦТП-6 до жилых домов по ул. Пермякова, 34, ул. 50 лет ВЛКСМ, 105, 103а, 101, ул. Геологоразведчиков, 46, 48, 50, 52 (объект 5).

Факт выполнения указанных работ подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3, подписанными сторонами без замечаний, актами приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства от 28.11.2014 по объекту 1, от 18.12.2014 по объекту 2, от 19.12.2014 по объекту 3, от 22.12.20.14 по объекту 4, от 24.12.2014 по объекту 5, подписанными истцом, ответчиком, третьим лицом (уполномоченным лицом заказчика, в силу п. 5.1 контракта) и ОАО "СУЭНКО" без замечаний (том 1 л.д. 38-43, 45-46, 50-51, 59-60, 86, 89, 92, 96, 99, том 2 л.д. 78-143, том 3 л.д. 1-115).

Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени представил ОАО "Мостострой-11" расчеты неустойки по объектам, в связи с выполнением истцом работ с нарушением срока, указав, что оплата работ будет произведена с удержанием неустойки, в том числе по объекту 1 в размере 1 252 416,86 рублей, по объекту 2 в размере 473 135,26 рублей (с учетом исчисленной и удержанной неустойки по объекту 1), по объекту 3 в размере 13 915,74 рублей (с учетом исчисленной и удержанной неустойки по объектам 1, 2), по объекту 4 в размере 41 747,23 рублей, по объекту 5 в размере 27 831,49 рублей (том 1 л.д. 35-37, 42-44, 47-49, 52-54, 56-58, 102-110, том 2 л.д. 1-6).

Указанная неустойка была удержана ответчиком при расчете с ОАО "Мостострой-11" из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы, в связи с нарушением сроков выполнения работ, что подтверждается платежными поручениями (том 1 л.д. 87-88, 90-91, 93-95, 97-98, 100-101) и не оспаривается участвующими в деле лицами.

Из материалов дела следует, что сторонами были подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 26.11.2014 на сумму 1 726 450,07 рублей по объекту 1, N 1 от 01.12.2014 на сумму 1 367 629,45 рублей по объекту 2, N 1 от 15.12.2014 на сумму 1685 431,10 рублей по объекту 3, N 1 от 19.12.2014 на сумму 8 135 672,47 рублей по объекту 4, N 1 от 22.12.2014 на сумму 12 524 343,46 рублей по объекту 5 (том 1 л.д. 86, 89, 92, 96, 99).

Всего истцом были выполнены и ответчиком были приняты работы по контракту на общую сумму 25 439 526,09 рублей.

Ответчик перечислил подрядчику стоимость выполненных работ по контракту по объектам и удержал сумму неустойки на основании п. 2.9. контракта:

- по объекту 1 - 474 033,21 рублей и удержал сумму неустойки в размере 1252 416,86 рублей;

* по объекту 2 - 894 494,19 рублей и удержал сумму неустойки в размере 473 135,26 рублей;

* по объекту 3 - 1 671 515,36 рублей и удержал сумму неустойки в размере 13 915."-рублей;

* по объекту 4-8 093 925,24 рублей и удержал сумму неустойки в размере 41 747J23 рублей;

- по объекту 5 - 12 496511,97 рублей и удержал сумму неустойки в размере 27 831,49 рублей.

ОАО "Мостострой-11" с произведенным Департаментом расчетом неустойки не согласилось, взыскание неустойки считает необоснованным в полном объеме, 23.01.2015 исх. N 6-ю истцом ответчику была направлена претензия, в которой истец указал, что ответчиком несвоевременно была передана строительная площадка, документация по объекту, в процессе выполнения работ на объектах были выявлены обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ, кроме того, истец представил собственный расчет неустойки с учетом фактической цены контракта - 25 439 526,09 рублей, просил перечислить безосновательно удержанные денежные средства в размере 1 809 046,58 рублей (том 1 л.д. 29-33).

Поскольку ответчиком денежные средства не выплачены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неправомерно удерживаемых денежных ответчиком средств по контракту в размере 1 809 046,58 рублей.

Поддерживая обжалуемое решение, апелляционная коллегия исходит из того, что выводы суда первой инстанции соответствуют представленным доказательствам. Оснований для установления иных фактических обстоятельств и переоценки выводов Арбитражного суда Тюменской области у апелляционного суда не имеется.

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса РФ о подряде и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

При этом положениями названной нормы предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работы.

Неустойка в силу статьи 329 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 2.4. контракта, оплата выполненных работ по контракту производится пообъектно за фактически выполненные объемы работ в пределах стоимости (цены) выполненного объема работ по каждому объекту в течение 20 рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3, акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства по каждому объекту, с учетом особенностей, установленных пунктом 2.9. контракта.

В соответствии с п. 2.9. контракта, при наступлении ответственности исполнителя в соответствии с пунктом 10.3 контракта, заказчик удерживает сумму неустойки (штрафа, пени) из суммы подлежащей оплате за оказанные услуги.

Согласно п. 10.3. контракта в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств.

Таким образом, сторонами в контракте предусмотрена возможность удержания заказчиком неустойки за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы.

Сторонами не оспаривается, что со стороны истца имелись нарушения сроков выполнения работ, в связи с чем и наличествовали основания для удержания неустойки по условиям контракта. Соответствующие обстоятельства установлены судом первой инстанции на основе оценки доводов истца и возражений ответчика по имеющимся доказательствам. Доводов против вывода суда о надлежащем согласовании сроков выполнения работ по контракту апелляционная жалоба не содержит.

Как установил суд первой инстанции, фактически стоимость работ по контракту составила 25 439 526,09 рублей, что меньше окончательной цены контракта, определенной в п. 2.2 в соответствии с предложением подрядчика и составляющей 50 602 701 рублей. Обстоятельства выполнения работ в меньшем объеме, чем предусмотрено контрактом, опровергаются представленными в материалы дела актами приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства, подписанными сторонами без замечаний (л.д. 80-83, 87-88, 92-93, 101-102 т.1).

Ответчиком доказательства того, что какие-либо работы не были выполнены, требования о выполнении работ в полном объеме, доказательства необходимости выполнения работ в большем объеме, на большую сумму не представлено. В связи с чем подлежат отклонению как не подтвержденные материалами дела доводы апелляционной жалобы о выполнении истцом неполного объема работ.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что на объекте "Тепловые сети по ул. Тимирязева от 4К9-1,2 до ТК-2 по ул. Гастелло, 56а" работы не выполнялись по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика, что подтверждается представленными доказательствами (письмо третьего лица от 16.10.2014 N 5866, письмо ОАО "Мостострой-11" от 21.08.2014 N 2389, акт комиссионного обследования от 26.08.2014 - л.д. 165-167 т.3). В частности, невозможность выполнения работ на объекте "Тепловые сети по ул. Тимирязева от 4К9-1,2 до ТК-2 по ул. Гастелло, 56а" находится в причинно-следственной связи с неготовностью строительной площадки для производства работ по причине продолжающегося устройства магистральной тепловой сети ОАО "УТСК", и как следствие, невозможности переброски к участку строительной техники истца.

Указанные обстоятельства ответчиком в установленном порядке не опровергнуты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Предоставление строительной площадки для исполнения подрядчиком своих обязательств входит в число установленных законом обязанностей заказчика оказывать содействие, неисполнение которых влечет, в частности, право подрядчика не приступать к работе (п. 1 статьи 719 ГК РФ).

Такое право, как видно из письма от 21.08.2014 N 2389 ОАО "Мостострой-11" реализовало (л.д. 166 т.3), а потому невыполнение работ на объекте: "Тепловые сети по ул. Тимирязева от 4К9-1,2 до ТК-2 по ул. Гастелло, 56а" не может быть вменено истцу как нарушение условий контракта в части несоблюдения согласованных контрактом объемов.

В то же время примененный ответчиком порядок расчета неустойки позволил ему начислить неустойку за допущенную просрочку на всю цену контракта, установленную п. 2.2 контракта, которая превышает стоимость выполненных работ на 25 163 175,51 рублей, то есть почти в 2 раза, что противоречит смыслу ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, п. 10.3 контракта, а также компенсационной природе неустойки, так как необходимость выполнения работ на 25 163 175,51 рублей, возможность выполнения работ на объекте "Тепловые сети по ул. Тимирязева от 4К9-1,2 до ТК-2 по ул. Гастелло, 56а" не подтверждена. Напротив, представители ответчика и третьего лица не оспаривали невозможность для подрядчика выполнения работ на указанном объекте.

В связи с чем неустойка подлежала начислению исходя из стоимости невыполненных в срок работ по каждому объекту.

Как установил суд первой инстанции, работы по объектам были выполнены и сданы эксплуатирующей организации: по объектам 3, 4, 5 - 30.10.2014, по объекту 1 - 11.11.2014, однако в связи с длительной процедурой оформления и сдачи необходимых документов акты приемки законченных ремонтом объектов были подписаны по объекту 1 - 28.11.2014, по объекту 3 - 19.12.2014, по объекту 4 -22.12.2014, по объекту 5 - 24.12.2014.

Периоды устранения недостатков включены в период просрочки на стороне истца, что последним в отзыве на апелляционную жалобу не оспаривается.

Согласно п. 7.4 контракта, заказчик обязан в течение 10 рабочих дней рассмотреть и подписать акты выполненных работ после их предоставления подрядчиком.

Представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат подтверждается сдача работ и приемка их заказчиком по объекту 1 - 26.11.2014, по объекту 2 - 01.12.2014, по объекту 3 -15.12.2014, по объекту 4 - 19.12.2014, по объекту 5 - 22.12.2014 (том 1 л.д. 86, 89, 92, 96, 99).

Установив, что после подписания заказчиком актов ф.КС-2 и справок ф.КС-3 подрядчиком не выполнялись какие-либо работы, а равно устранение недостатков, период 10 рабочих дней по п. 7.4 контракта (около 2 недель в сравнении со сроками выполнения работ по объектам - 1-1,5 месяца), обоснованно исключен судом из периода просрочки выполнения истцом работ.

Кроме того, согласно представленным истцом актам передачи объектов после капитального ремонта, подписанным третьим лицом, как уполномоченным лицом заказчика, а также эксплуатирующей организацией по объектам 3, 4, 5 - 30.10.2014, по объекту 1 - 11.11.2014 подтверждается, что объекты были переданы истцом, в данных актах указано на окончание выполнения работ.

Принимая во внимание указанные доказательства в совокупности, поскольку акты КС-2, справки КС-3 были подписаны заказчиком, что подтверждает приемку им работ по объектам без замечаний, суд признал начисление неустойки за последующий период необоснованным.

Исходя из изложенного суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки и признал обоснованным начисление неустойки по муниципальному контракту N 16000.14.057 от 18.07.2014 в размере 714 239,98 рублей по всем объектам в совокупности (по объекту 1: за период с 31.08.2014 по 26.11.2014; по объекту 2: за период с 17.08.2014 по 01.12.2014; по объекту 3: за период с 17.08.2014 по 15.12.2014; по объекту 4: за период с 31.08.2014 по 19.12.2014; по объекту 5: за период с 29.08.2014 по 22.12.2014). Расчет суда арифметически подателем жалобы не оспорен, в связи с чем проверке не подлежит (ч. 5 статьи 268 АПК РФ).

Приведенный судом расчет неустойки соответствует п. 10.3 контракта и методике, содержащейся в п. п. 6 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013 от цены договора, уменьшенной на сумму исполненных обязательств. При этом цена договора, как указано выше, образована не окончательной ценой контракта по п. 2.2 (50 602 701,60 руб.), а ценой, соответствующей объемам выполненных подрядчиком работ.

Апелляционная жалоба по своим доводам выражает несогласие ответчика с правильной по существу оценкой судом фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежит отклонению.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.06.2015 по делу N А70-5233/2015 в обжалуемой части отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 июня 2015 года по делу N А70-5233/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова