Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2015 г. N 09АП-35759/15

г. Москва

17 сентября 2015 г.

Дело N А40-157478/14

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО" АШАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-157478/14, принятое судьей Корогодовым И.В. (шифр судьи 139-1335)

по заявлению ООО "АШАН" (141014, МО, г. Мытищи, Осташковское шоссе, д. 1)

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным постановления N 4-14.40-47/00-18-14 от 16.07.2014 о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Сорокин Д.А. по доверенности от 21.10.2014 ;
от ответчика:	Кыров Д.Н. по доверенности от 02.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АШАН" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее-ответчик) от 16.07.2014 N 4-14.40-47/00-18-14 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

Решением суда от 06.07.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, отзыв на жалобу не представил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 22.04.2014 ФАС России было возбуждено дело N 413/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

По результатам рассмотрения дела N 413/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" 30.12.2013 принято решение (исх. от 30.12.2013 N АК/53907/13), которым действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для поставщиков молока и молочной продукции при определении стоимости услуги "по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара", а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушением п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 12.11.2014 по делу N А40-22674/2014 (144-146), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 данное решение ФАС России признано законным и обоснованным.

Данное решение в силу положений ст.69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, в связи с чем, доводы заявителя о недоказанности события и состава правонарушения не могут быть приняты судом во внимание и сводятся к несогласию в вступившим в законную силу решением суда.

Решением ФАС России установлено, что ООО "АШАН", являющееся хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

В соответствии с договорами возмездного оказания услуг, заключенными ООО "АШАН" с поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

Решением по делу N 4 13/190-11 от 26.12.2013 (вынесенное 26.12.2013; исх. от 30.12.2013 N АК/53907/13) действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "Молочный продукт" при определении стоимости услуги, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны административным органом нарушением п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Таким образом, ООО "Молочный продукт" оплачивало большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Большая демонстрация" в магазинах формата "АШАН", "АШАН-Сити", "Радуга" и услугу "День рождения АШАН", "Точечная демонстрация" в магазинах формата "АШАН") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, административный орган пришел к выводу, что ООО "АШАН" совершило административное правонарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий для ООО "Молочный продукт", ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

По факту указанных нарушений начальником отдела торговли и непроизводственных услуг Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России Тузиковой Л.А. в отношении ООО "АШАН" составлен протокол об административном правонарушении от 06.06.2014 N 4-14.40-47/-00-18-14 по ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ.

Данный протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "АШАН".

В качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества на составление протокола, в материалах дела имеется определение ФАС России от 07.05.2014, направленное обществу по юридическому адресу заказным письмом с уведомлением, врученное обществу 16.05.2014 г. (почтовый идентификатор: 12399574087643) и 20.05.2014 (почтовый идентификатор: 12399574087450), что подтверждается распечаткой с официального сайта ФГУП "Почта России".

На основании данного протокола заместителем начальника Правового управления ФАС России Гавриловым Д.А. рассмотрены материалы дела N 4-14.40-47/00-18-14 об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление от 16.07.2014 о привлечении ООО "АШАН" административного наказания, предусмотренного ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ, с назначением штрафа в размере 2 000 000 руб.

Данное постановление вынесено также в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "АШАН".

В качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества на рассмотрение административного дела, в материалах дела имеется определение ФАС России от 19.06.2014 о продлении срока и об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении N 4-14.40-48/00-18-14, направленное обществу по юридическому адресу заказным письмом с уведомлением, врученное обществу 04.07.2014 г. (почтовый идентификатор: 12399575152531), что подтверждается распечаткой с официального сайта ФГУП "Почта России".

Указанный в почтовых направлениях на составление протокола и на рассмотрение дела об административном правонарушении юридический адрес соответствует сведениям, указанным в выписке из ЕГРЮЛ.

Согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Административным органом приняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение общества, о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Вопреки доводам заявителя, постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, а указание на необходимость исчисления срока с момента заключения договора, не основано на законе, поскольку заключив договор с нарушением антимонопольного законодательства, общество на протяжении длительного времени осуществляла взаимоотношения с поставщиками в рамках данного договора путем поставки товара на протяжении всего срока до момента установления в его действиях нарушения закона Данное нарушение могло быть установлено лишь после проведения всесторонней проверки ФАС России и вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства. При ином толковании, заключение договора и невыявление контролирующим органом нарушений закона в течение года, любое юридическое лицо вправе безнаказанно продолжать осуществление поставок в рамках данного договора, что недопустимо. Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст.4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Ссылка заявителя на необходимость снижения размера штрафа, в связи с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, не основана на законе, поскольку обществом не представлено каких-либо доказательств того, что уплата штрафа приведет к неблагоприятным последствиям для юридического лица, связано с тяжелым материальным положением и т.д., в то время как штраф назначен в минимальном размере, установленным законодателем по данной категории дел.

Учитывая массовый характер нарушения антимонопольного законодательства торговой сетью, получение прибыли в определенный период с нарушением закона, каких-либо оснований для снижения законно назначенного размера наказания, у суда не имеется.

Поскольку нарушения закона были допущены обществом по каждому договору, заключенному с различными поставщиками, ссылка заявителя на необоснованность привлечения к административной ответственности по 85 постановлениям, является несостоятельной.

В соответствии с ч.1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 208 АПК РФ в случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Заявителем представлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование постановления Федеральной антимонопольной службе от 16.07.2014 N 4-14.40-47/00-18-14.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам копия оспариваемого постановления от 16.07.2014 N 4-14.40-47/00-18-14 получена заявителем 01.08.2014 с настоящим заявлением Общество обратилось в суд 29.09.2014 доказательств об уважительности причин пропуска срока предусмотренного ст. 208 АПК РФ заявитель не представил.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить заявителю срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Признание тех или иных причин пропуска срока в качестве уважительных относится к компетенции суда, рассматривающего вопрос о восстановлении указанного срока, а возможность восстановления процессуального срока ставится законом в зависимость от усмотрения суда.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 N 367-О, само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Часть 1 статьи 117 АПК РФ предусмотрено, что процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Согласно части 3 статьи 117 АПК РФ ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие. Одновременно с подачей ходатайства совершаются необходимые процессуальные действия (подается заявление, жалоба, представляются документы и другое), в отношении которых пропущен срок.

Уважительность причин пропуска проверяется в судебном заседании в условиях состязательного процесса. Вывод о причинах пропуска срока и о том, подлежит ли он восстановлению, должен быть отражен в решении суда. Если же судом будет установлено, что этот срок пропущен без уважительной причины, он оставляет требование заявителя без удовлетворения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для восстановления пропущенного срока.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-157478/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин