Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2015 г. N 15АП-11790/15

город Ростов-на-Дону

15 сентября 2015 г.

дело N А32-31399/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Ярков А.А. по доверенности от 20.01.2015 г., паспорт;

от ответчика: представитель Катышева Ю.А. по доверенности от 14.03.2013 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.05.2015 по делу N А32-31399/2013 по иску ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" к ответчику - ООО "Торговый дом Астон" о взыскании штрафа и по встречному иску ООО "Торговый дом Астон" к ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" о взыскании неосновательного обогащения, процентов принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Зерновой терминальный комплекс "Тамань" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Астон" с требованиями о взыскании 18 975 000 руб. штрафа по договору от 20.09.2012 N 72/12 на перевалку зерновых и масленичных культур на экспорт из Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции от 07.03.2014 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Зерновой Терминальный комплекс "Тамань" отказано в полном объеме.

Постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.03.2014 по делу N 31399/2013 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.10.2014 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.03.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 по делу N А32-31399/2013 отменены полностью, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела, определением суда от 05.11.2014 года настоящее дело объединено с делом N А32-17149/2014 по иску ООО "Торговый дом "Астон" к ООО "Зерновой Терминальный комплекс "Тамань" о взыскании неосновательного обогащения и процентов в общей сумме 13 940 013 руб. 28 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.05.2015 по первоначальному иску:

ООО "Зерновой Терминальный комплекс "Тамань" в удовлетворении исковых требований отказано. По встречному иску: с ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" в пользу ООО "Торговый дом Астон" взыскано 12 412 500 руб. неосновательного обогащения, 1 922 903 руб. 13 коп. процентов, 90 410 руб. 22 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

С ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" в пользу ООО "Торговый дом Астон" взысканы проценты, начисленные на сумму 12 412 500 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 %, с 17.03.2015 по дату фактической оплаты денежных средств.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что вывод суда первой инстанции о невозможности общества планировать перевалку из-за отсутствия отдельного письменного уведомления терминала о возобновлении приемки груза не соответствует обстоятельствам дела. Поскольку, уведомление о приостановлении приемки имело место в ноябре 2012 года, неисполнение обязательств имело место в январе 2013 года, а согласно приложению N 1 к договору перевалки общество освобождается от ответственности за невыполнение своих обязательств в указанном месяце по объемам и срокам поставки груза. Кроме того, после получения обществом письма терминала от 14.11.2012 N 2201/1 о приостановке приемки кукурузы в период с 14.11.2012 по 25.11.2012, прием грузов ответчика фактически не прекращался. Вывод суда о том, что письма общества от 22.11.2012 исх. N 18/149, от 24.12.2012 исх. N 18/155, от 25.12.2012 N 18/155, являются предусмотренными договором перевалки заявками, направленными на согласование завоза для перевалки и сохранение договорных отношений не соответствует обстоятельствам дела. В нарушение условий договора перевалки общество не подало заявки на перевалку грузов в отношении периода январь-март 2013 года с указанием количества и вида, желательных сроков и объемов доставки зерновых культур на борт судна в течение планируемого месяца. Таким образом, общество не совершило действий в отношении перевалки гарантированного количества груза, влекущих обязанность терминала осуществить встречное исполнение обязательств. В связи с чем, требование терминала о возложении на общество ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств является правомерным и обоснованным. Кроме этого, истец указывает, что факта неосновательного обогащения со стороны истца не было, и что он правомерно удержал часть суммы перечисленного аванса в качестве штрафа за невыполнение перевалки гарантированного количества.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением суда от 08.09.2015 г. произведена замена в составе суда судьи Ереминой О.А. на судью Ванина В.В. в связи с нахождением судьи Ереминой О.А. в отпуске.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 08.09.2015 г. по 11.09.2015 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество (заказчик) и компания (исполнитель) заключили договор от 20.09.2012 N 72/12, по условиям которого исполнитель обязался оказать заказчику услуги по перевалке зерновых и масличных культур заказчика на терминальном комплексе в морском порту Тамань (терминал), в том числе осуществлять выгрузку зерновых культур из автотранспортных средств, технологическое формирование судовой партии зерновых культур, доставлять зерновые культуры на борт судна в соответствии с перечнем услуг, приведенном в приложении N 1, а заказчик обязался предъявлять для перевалки на терминал согласованные объемы зерновых культур, обеспечивать их вывоз с терминала в предусмотренные договором сроки, оплачивать оказываемые исполнителем услуги.

В силу пункта 2.1 договора в течение срока действия договора заказчик гарантирует предъявление зерновых культур для перевалки исполнителем по договору в общем объеме 90 тыс. тонн +/- 5% (гарантированное количество). Ежемесячные поставки зерновых культур производятся заказчиком в соответствии с приложением N 2 (планируемый грузооборот), т.е.: в октябре - декабре 2012 года по 30 тыс. тонн в месяц.

В пункте 3.1.1 договора указано, что расчет стоимости перевалки гарантированного количества осуществляется исходя из фиксированной ставки, которая составляет 650 рублей за тонну зерновых культур, при выполнении заказчиком пункта 3.19 приложения N 1, и включает приемку, технологическое накопление судовой партии в течение 21 календарного дня с обеспечением качественной и количественной сохранности зерновых культур, их доставку на борт судна.

В силу пункта 3.6 договора расчеты между сторонами за фактически выполненные услуги производятся на основании актов выполненных работ и счетов-фактур в рублях на дату выпуска последнего коносамента по каждой судовой партии в отчетном месяце. Согласно пункту 3.8.1 договора с учетом акта сверки гарантированного количества (при наличии), фиксирующего отгрузку зерновых культур по окончании срока действия договора, составленного по форме приложения N 3 (акт сверки гарантийного количества), в случае отклонения фактически погруженного (доставленного исполнителем на борт судов) объема зерновых культур от согласованного сторонами в соответствии с пунктом 2.1 договора в количестве менее согласованного более чем на 5% в результате недопоставки (несвоевременной поставки) зерновых культур либо непоставки (несвоевременной поставки) заказчиком судов под погрузку зерновых культур, заказчик при условии выставления исполнителем соответствующего счета, оплачивает исполнителю штраф за неисполнение основного обязательства в соответствии с пунктом 4.12.

Пунктом 4.12 договора установлено следующее: если стороны не договорились об ином и если по окончании срока действия договора суммарный объем зерновых культур, погруженный исполнителем на суда заказчика, окажется меньше гарантийного количества более чем на 5%, то заказчик обязан не позднее 01.02.2013 заплатить исполнителю штраф за неисполнение основного обязательства в соответствии с актом сверки гарантированного количества и счета исполнения в размере ставки за тонну не погруженных на суда заказчика зерновых культур (пункт 4.12.1).

В порядке пункта 6.1 договор вступает с момента подписания и заканчивается 31.12.2012.

В пункте 2.12 приложения N 1 к договору N 72/12 определено, что в случае возникновения обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у исполнителя свободных объемов в силосах, он обязан незамедлительно уведомить заказчика о необходимости срочной остановки поставок зерновых культур в адрес исполнителя до получения от последнего соответствующего особого разрешения. Исполнитель примет к выгрузке зерновые культуры, оформленные датой, следующей за датой уведомления включительно. При этом заказчик освобождается от ответственности за невыполнение своих обязательств в соответствующем месяце по объемам и срокам поставки зерновых культур. В пункте 3.4 приложения N 1 установлено, что заказчик обязан приступить к поставке зерновых культур в адрес исполнителя только после получения от исполнителя письменного подтверждения о готовности к приему соответствующего количества зерновых культур согласно пунктам 2.1.4, 2.1.5 данного приложения.

Из материалов дела следует, что в письме от 23.10.2012 исполнитель просил заказчика предоставить графиковую позицию на ноябрь 2012 года. В письме от 29.10.2012 заказчик уведомил исполнителя о поставке в октябре - ноябре 2012 года 30 тыс. тонн кукурузы для отгрузки на экспорт, указав, что предполагаемая дата постановки судна под погрузку: 15-20 ноября 2012 года. В ответ исполнитель сообщил о выделенной позиции согласно графику обработки судов с 15 по 16 ноября 2012 года для погрузки этого объема зерна.

В письме от 08.11.2012 заказчик просил исполнителя выделить квоты по приемке кукурузы в объеме 60 тыс. тонн с января по март 2013 года, а также уменьшить ставку до 450 рублей за тонну, сославшись на небольшой спрос на эту продукцию на рынке при достаточно высокой цене ее закупки, а также с учетом дополнительных затрат на ее подработку (сорная примесь, влага, амброзия).

В ответном письме от 09.11.2012 исполнитель подтвердил снижение ставки до 450 рублей за тонну и просил конкретизировать объемы и сроки перевалки.

14 ноября 2012 года исполнитель направил заказчику уведомление N 2201/1 о приостановлении с 14.11.2012 приемки зерновых к перевалке в связи с отсутствием флота и наполненностью силосов, отметив, что прием зерновых возобновится ориентировочно с 25.11.2012.

Согласно коносаменту от 20.11.2012 заказчик в ноябре 2012 года предъявил исполнителю к перевалке зерновые культуры в объеме 15 750 тонн.

В письме от 22.11.2012 заказчик сообщил исполнителю, что ввиду неполучения дополнительного соглашения с оговоренной ставкой в размере 450 рублей за тонну часть объема кукурузы перенаправлена в порты г. Новороссийска и г. Ростова-на-Дону, а также известил о предполагаемых объемах экспорта кукурузы в декабре 2012 года - 15 тыс. тонн и в январе, феврале 2013 года - 15 тыс. тонн.

24 ноября 2012 года заказчик направил исполнителю письмо с просьбой рассмотреть возможность выделения квоты по приемке кукурузы в количестве 75 тыс. тонн с января по март 2013 года, уменьшить ставку до 450 рублей за тонну и пролонгировать договор N 72/12.

Дополнительным соглашением от 27.12.2012 N 1 стороны внесли изменения в договор N 72/12, установив стоимость перевалки зерновых культур в размере 450 рублей за тонну, продлив срок действия договора до 30.04.2013, а также изменив редакцию приложения N 2 к договору, согласно которому планируемый грузооборот составляет: в ноябре 2012 года 15 тыс. тонн, в январе - марте 2013 года - по 25 тыс. тонн в месяц, всего 90 тыс. тонн.

В письмах от 06.12.2012 и 16.01.2013 исполнитель просил заказчика предоставить графиковые позиции на январь и февраль 2013 года с разбивкой по судовым партиям. Ответ не последовал, груз к перевалке предъявлен не был.

В письме от 19.03.2013 исполнитель указал на неисполнение заказчиком обязательств по договору в объеме 75 тыс. тонн, а также со ссылкой на неблагоприятную конъюнктуру рынка зерновых культур, связанную с падением цен, предложил снизить ставку на перевалку до 400 рублей за тонну и продлить действие договора.

Ссылаясь на то, что по вине общества объем фактически поставленного для перевалки зерна составил менее согласованного в договоре, компания обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании 18 975 тыс. рублей штрафа, сумма которого определена исходя из следующего расчета (90 000-4500 (допустимое отклонение) - 15 750 (предъявлено к перевалке) х 450-12 412 500 (сумма аванса, зачтенного в уплату штрафа) = 18 975 000).

Возражая против иска, ответчик сослался на то, что 14.11.2012 компания уведомила общество о приостановлении приемки зерновых культур, однако впоследствии о возобновлении приемки продукции не сообщала, разрешения на поставку зерновых заказчику не направляла, поэтому ввиду просрочки кредитора компания не вправе требовать уплаты неустойки в виде штрафа. Кроме того, ответчик указал, что напротив, он согласовывал необходимый объем перевалки, между тем, исполнителем обязательства выполнены не были.

Отказывая в первоначальном иске, суд первой инстанции сослался на нормы статей 328, 406 Кодекса и исходил из того, что исполнитель вопреки требованиям пункта 8.1 договора N 72/12 и пункта 3.4 приложения N 1 к договору не направил заказчику письменное подтверждение о готовности к приемке зерновых культур, таким образом, основания для привлечения общества к ответственности отсутствуют. Также суд пришел к выводу об исполнении ответчиком своих обязательств по направлению заявок. Заявками судом признаны письма N N от 08.11.2012 г., 18/149 от 22.11.2012 г., N 18/155 от 24.11.2012 г.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно пункту 2.12 приложения N 1 к договору в случае возникновения обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у исполнителя свободных объемов в силосах, он незамедлительно уведомляет заказчика о необходимости срочной остановки поставок зерновых культур в адрес исполнителя до получения от последнего соответствующего особого разрешения. При этом заказчик освобождается от ответственности за невыполнение своих обязательств в соответствующем месяце по объемам и срокам поставки зерновых культур.

По смыслу пункта 2.12 приложения N 1 к договору уведомление исполнителя о приостановлении поставок зерновых культур является основанием для освобождения заказчика от ответственности за невыполнение своих обязательств за соответствующий месяц, в котором он получил названное уведомление.

Таким образом, по условиям договора уведомления исполнителя о приостановлении поставок зерновых культур носят временный (срочный) характер. В письме от 14.11.2012 N 2201/1 истец указал, что с 14.11.2012 приостанавливает прием зерновых. Прием зерновых грузов возобновиться ориентировочно 25.11.2012.

Вопреки пункту 2.12 приложения N 1 к договору суд посчитал, что названное письмо может служить основанием для освобождения заказчика от ответственности за невыполнение своих обязательств за период с декабря 2012 г по март 2013 года.

Рассматривая вопрос о наличии разрешения исполнителя о возобновлении поставок зерновых культур (пункт 2.12 приложения N 1 к договору) и исполнении истцом пункта 3.4 приложения N 1 к договору (письменное подтверждение исполнителя о готовности к приему соответствующего количества зерновых культур), суд не оценил пункт 3.4 приложения N 1 к договору путем сопоставления с другими условиями приложения и исходя из смысла договора в целом, переписку сторон в ноябре-декабре 2012 года, а также факт подписания дополнительного соглашения от 27.12.2012 N 1 и к договору.

В приложении N 1 к договору содержатся обязанности каждой стороны при перевалке зерна. Так, пункт 3.1 возлагает на заказчика обязанность в срок не менее чем за 20 дней до начала планируемого месяца направить исполнителю заявку для составления графика с указанием количества и вида зерновых культур, желательных сроков и объемов их доставки на борт судна в течение планируемого месяца. В свою очередь исполнитель в силу пункта 2.1.1 с учетом гарантированного количества и поданных заявок обязался составлять ежемесячный график обработки судов с уведомлением заказчика. Согласно пункту 2.1.2 приложения при составлении графика исполнитель устанавливает позицию для каждого заказчика, определяя: наименование, количество и качество зерновых культур по каждой позиции ассортимента, поставляемых заказчиком в течение предстоящего месяца; сроки (с указанием точных дат и объемов) поставки заказчиком в адрес исполнителя зерновых культур; сроки (с указанием точных дат и объемов) доставки зерновых на борт судна в течение предстоящего месяца. В пункте 3.5 определено, что завоз зерновых культур производится с учетом позиции судов, указанных в графике. Пункты 3.1.1, 3.1.2 предусматривают права заказчика в случаях его несогласия (или согласия) с графиком, предоставленным в соответствии с пунктом 2.1.1, отказаться от перевалки либо подать заявку на завоз культур.

Из изложенных условий договора следует, что обязательства заказчика предшествуют обязательствам исполнителя (аналогичное толкование договора дано судом кассационной инстанции в рамках настоящего дела, а также аналогичных дел N N А32- 31393/2013, А32-34564/2013).

Указанное толкование условий договора и приложения к нему также следует из практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, и их последующего поведения.

Как указано выше, в письме от 23.10.2012 терминал просил общество представить графиковые позиции за ноябрь 2012 года для составления графика обработки судов.

В ответном письме от 29.10.2012 заказчик уведомил исполнителя о поставке в октябре - ноябре 2012 года 30 тыс. тонн кукурузы для отгрузки на экспорт, указав, что предполагаемая дата постановки судна под погрузку: 15-20 ноября 2012 года. В ответ исполнитель сообщил о выделенной позиции согласно графику обработки судов с 15 по 16 ноября 2012 года для погрузки этого объема зерна.

Необоснованны доводы ответчика о приостановке оказания услуг терминалом. Объем перевалки согласован сторонами помесячно (приложение N 2 к договору; приложение к дополнительному соглашению от 27.12.2012 N 2).

Кроме того, именно после приостановки и указанием на примерную дату возобновления оказания услуг 25.11.2012 г., 27.12.2012 г. стороны согласовали вышеуказанное Приложение N 2, а также согласовали в нем уменьшенный объем перевалки на ноябрь 2012 г. В ином случае, при не возобновлении терминалом услуг, в данной части соглашение не было бы подписано сторонами.

С учетом указанного соглашения, ответчик, согласовывая в декабре объемы для перевалки в ноябре 2012 г, знал о возобновлении работ в порту.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с оценкой суда первой инстанции представленных ответчиком писем N N от 08.11.2012 г., 18/149 от 22.11.2012 г., N 18/155 от 24.11.2012 г. в качестве заявок за период январь-март 2013 г.

Из материалов дела, содержания представленной переписки следует, что указанные письма были направлены ответчиком для согласования изменения условий договора о стоимости перевалки с указанием необходимого объема и с учетом этого новой цены.

В письме от 08.11.2012 заказчик просил исполнителя выделить квоты по приемке кукурузы в объеме 60 тыс. тонн с января по март 2013 года, а также уменьшить ставку до 450 рублей за тонну, сославшись на небольшой спрос на эту продукцию на рынке при достаточно высокой цене ее закупки, а также с учетом дополнительных затрат на ее подработку (сорная примесь, влага, амброзия). При этом, указал, что в противном случае отправит грузы через иной терминал.

В ответном письме от 09.11.2012 исполнитель подтвердил снижение ставки до 450 рублей за тонну и просил конкретизировать объемы и сроки перевалки.

В письме от 22.11.2012 заказчик сообщил исполнителю, что ввиду неполучения дополнительного соглашения с оговоренной ставкой в размере 450 рублей за тонну часть объема кукурузы перенаправлена в порты г. Новороссийска и г. Ростова-на-Дону, а также известил о предполагаемых объемах экспорта кукурузы в декабре 2012 года - 15 тыс. тонн и в январе, феврале 2013 года - 15 тыс. тонн.

24 ноября 2012 года заказчик направил исполнителю письмо N 18/155 ( по пояснениям ТД "Астон" данное письмо фактически направлено 25.12.2012 г.) с просьбой рассмотреть возможность выделения квоты по приемке кукурузы в количестве 75 тыс. тонн с января по март 2013 года, с учетом уменьшения цены до 450 рублей за тонну и пролонгировать договор N 72/12.

Результатом переписки сторон стало Дополнительное соглашение от 27.12.2012 N 1, в котором стороны внесли изменения в договор N 72/12, установив стоимость перевалки зерновых культур в размере 450 рублей за тонну, продлив срок действия договора до 30.04.2013, а также изменив редакцию приложения N 2 к договору, согласно которому планируемый грузооборот составляет в ноябре 2012 года 15 тыс. тонн, в январе - марте 2013 года - по 25 тыс. тонн в месяц, всего 90 тыс. тонн.

Таким образом, с указанного момента, подписания дополнительного соглашения, согласования объемов, возникла обязанность ответчика по направлению заявок в соответствии с условиями договора, которых не последовало. Иных писем направлено не было.

В письмах от 06.12.2012 и 16.01.2013 исполнитель просил заказчика предоставить графиковые позиции на январь и февраль 2013 года с разбивкой по судовым партиям.

Ответчик не подтвердил графики, свои обязанности не исполнил.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из указанной переписки следует, что начиная с ноября 2012 года отсутствие поставок зерновых культур в адрес терминала явилось следствием неблагоприятной конъюнктуры на мировом рынке, желанием изменения ответчиком стоимости услуг в сторону понижения, а не по причине отсутствия разрешения исполнителя о возобновлении поставок зерновых культур (пункт 2.12 приложения N 1 к договору) или письменного подтверждения исполнителя о готовности к приему соответствующего количества зерновых культур (пункт 3.4 приложения N 1 к договору). Кроме того, указанные письма предшествовали дополнительному соглашению от 27.12. 2012 г., после которого лежали обязанности на сторонах. После достижения условий, ответчиком не были исполнены условия договора по направлению заявок и обеспечению объема перевалки.

Фактически ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения обязательств по поставке зерновых культур на терминал для дальнейшей перевалки.

Таким образом, с учетом встречного характера обязательств сторон ошибочен вывод суда первой инстанции о просрочке кредитора (исполнителя) применительно к поставке зерновых культур с декабря 2012 года по март 2013 года.

Ответчик, представляя коносаменты на отгрузку в спорный период груза через другие порты (в подтверждения осуществления экспортных операций), не представил пояснений, что мешало обществу направить надлежащую заявку в рамках действия договора N 72/12, а также согласовать перевалку груза на основании писем истца от 06.12.2012 и 16.01.2013. Между тем, из представленной переписки в качестве причин ответчиком было указано о необходимости снижения стоимости по договору. Представленные ответчиком коносаменты в отсутствие договоров на перевалку с иными лицами и заявками (пояснениями когда были согласованы перевозки), не могут подтвердить, что именно указанный груз не был принят истцом и был направлен на перевалку третьим лицам.

Кроме того, при подписании дополнительного соглашения от 27.12.2012 N 2 к договору ответчик не предъявил каких-либо претензий о препятствиях для поставки зерна в тех объемах, которые им были согласованы в дополнительном соглашении (уменьшены объемы, уменьшена стоимость).

Вывод суда первой инстанции о невозможности общества планировать перевалку из-за отсутствия отдельного письменного уведомления терминала о возобновлении приемки груза не соответствует обстоятельствам дела, поскольку сторонами подписано дополнительное соглашение, где стороны подтвердили объемы перевалки (тем более согласовали объем на ноябрь 2012 г.). Ответчиком не представлено доказательств с учетом первичной обязанности общества по направлению заявок, направления запросов в адрес терминала, либо конкретизированных заявок.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик, не признавая в качестве перевалки в ноябре 2012 г. 15 750т. груза (учтенных истцом при расчете), не представил пояснения причин согласования в декабре 2012 г. объемов за истекший ноябрь 2012 г. в количестве 15 000 т.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности за период с декабря 2012 года по март 2013 года является необоснованным.

Ссылка ответчика на злоупотреблением истцом правом в соответствии о ст.10 ГК РФ подлежит отклонению. В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации участники гражданского оборота свободны не только в выборе поименованных в законе способов обеспечения обязательств, но и в согласовании иных, прямо не указанных в законодательстве видов обеспечения. Следовательно, согласование сторонами обеспечения предоставлением денежной суммы обязательства по поддержанию определенного объема отгрузки соответствует статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации и основывается на принципе автономии воли (пункты 1 и 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.12.2012 N ВАС-16022/2012 по делу N А56-60388/2011, постановления ФАС СКО по делу N А32-34564/2013).

Расчет штрафных санкций судом апелляционной инстанции проверен и признан верным. 18 975 тыс. рублей штрафа определена истцом исходя из следующего расчета (90 000-4500 (допустимое отклонение) - 15 750 (предъявлено к перевалке) х 450-12 412 500 (сумма аванса, зачтенного в уплату штрафа) = 18 975 000).

При этом, сумма предъявлена ко взысканию с учетом предусмотренного договором п. 4.13. права исполнителя по удержанию штрафа. Всего ответчиком правомерно начислен штраф в сумме 31 387 500 руб.

В соответствии с указанным пунктом в случае возникновения по настоящему договору обязательств Заказчика перед Исполнителем по уплате штрафных санкций, либо любых иных предусмотренных настоящим договором платежей, исполнитель вправе (независимо от очередности или назначения платежа, указанного в платежном поручении Заказчика) засчитывать полностью или частично) суммы авансовых платежей, перечисленных Заказчиком согласно пункту 3 Договора, в счет полной оплаты штрафных санкций и иных платежей, предусмотренных договором, уведомив об этом заказчика в письменной форме. Данное уведомление в материалах дела имеется.

При таких обстоятельствах, требования истца подлежат удовлетворению в сумме 18 975 000 руб.

Ответчиком заявлено о применении судом ст. 333 ГК РФ.

Данное ходатайство подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Подходы, сформулированные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 о праве суда снизить размер неустойки до двукратной ставки рефинансирования Банка России, применяются в отношении нарушения денежных обязательств, в то время как в рассматриваемом споре речь идет о нарушении обществом неденежного обязательства (невыполнение запланированного объема перевалки груза). Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 N11680/10, соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства является выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с его нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Критериями несоразмерности могут служить чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие.

Формулируя условия о штрафе, стороны определили, что терминал должен получить соразмерную компенсацию за уменьшение объема перевалки. При этом перевалка представляет собой технологический процесс, предполагающий задействование значительных материальных и технических средств, предполагающий заблаговременную готовность исполнителя принять переваливаемый товар в определенном порядке и обеспечить его сохранность. Данная услуга предполагает планирование процесса, его технологическое единство, что исключает возможность значительного отклонения от согласованных условий. Терминал вынужден нести расходы по поддержанию производства в постоянной готовности.

При таких обстоятельствах размер штрафа по своей сути гарантирует отсутствие у терминала убытков, связанных с невозможностью оперативно найти замену недобросовестному контрагенту.

Ставка штрафа согласована сторонами в договоре по правилам статьи 421 ГК РФ и не превышает размер платы за перевалку, установленную договором.

Поскольку неустойка носит зачетный характер по отношению к убыткам (статья 394 ГК РФ) при заявлении о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ на общество, по сути, возлагается бремя доказывания размера предполагаемых убытков истца.

Доказательства того, что возможный размер убытков терминала, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, обществом не представлены.

Кроме того, суд учитывает давность спора, который фактически длится 3 года, и экономические изменения, влияющие на получение правой стороной возмещения своих издержек.

По встречному иску, в обоснование своих требований общество "Торговый дом Астон" поясняет, что в соответствии с п. 3.4.1 Договора N 72/12 от 20 сентября 2012 года, Заказчик в авансовом порядке, в размере 100% стоимости услуг, оплачивает выставленный Исполнителем счет.

Действуя в соответствии с Договором и согласно выставленному Исполнителем счету N 65 от 03.10.2012, Заказчик перечислил на расчетный счет Исполнителя 19 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: N6682 от 30.10.2012, N 6692 от 31.10.2012, N 6699 от 01.11.2012.

Однако, Исполнителем надлежащим образом оказаны услуги не были, размер неотработанных средств составил - 12 412 500 руб.

Заказчик 14.11.2012 получил от Исполнителя уведомление о приостановке приемки Зерновых культур в связи с отсутствием флота и наполненностью силосов. По истечению времени Заказчиком так и не было получено разрешения на возобновление приемки Зерновых культур для перевалки.

Посчитав, что на стороне Исполнителя образовались не зачтенные средства, Заказчик 05.03.2013 обратился с письмом, в котором предложил возвратить средства в размере 12 412 500 руб., однако, данные действия оставлены со стороны Исполнителя без удовлетворения, что явилось основанием для инициирования спора в судебном порядке путем предъявления иска в суд.

Удовлетворяя требования по встречному иску, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта неосновательного обогащения терминала в отсутствие оказанных услуг на основании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, как установлено судом апелляционной инстанции, указанные денежные средства удержаны терминалом в счет начисленных штрафных санкций, обоснованность которых признан судом как подтвержденная материалами дела.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют, доказательств наличия на стороне ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" неосновательного обогащения ООО "ТД "Астон" не представлено.

Поскольку судом отказано в удовлетворении основанного требования, требование о взыскании процентов также подлежит отклонению.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, в удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

Расходы по госпошлине по искам, апелляционным и кассационной жалобе возлагаются на ООО "Торговый дом Астон" в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.05.2015 г. по делу N А32-31399/2013 отменить:

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Астон" (ОГРН 1026104144241, ИНН 6167045472), в пользу общества с ограниченной ответственностью "Зерновой Терминальный комплекс "Тамань", (ОГРН 1092352000553, ИНН 2352044733) 18 975 000 руб. штрафа, 117 882 руб. расходы по госпошлине по иску, апелляционным и кассационной жалобам.

Выдать ООО "Зерновой Терминальный комплекс Тамань" (ОГРН 1092352000553, ИНН 2352044733), Краснодарский край, Темрюкский район, ст.Тамань справку на возврат из федерального бюджета 82 125 руб. государственной пошлины, оплаченной платежным поручением N2094 от 06.09.2013.

По встречному иску:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Астон" (ОГРН 1026104144241, ИНН 6167045472) отказать."

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева