Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2015 г. N 09АП-33965/15

г. Москва

17 сентября 2015 г.

Дело N А40-56325/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Техностройинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-56325/15 судьи Нариманидзе Н.ВА.(148-361)

по заявлению ООО "Техностройинжиниринг" (ОГРН 1097746004960, 119590, г.Москва, ул.Улофа Пальме, д.1)

к УФАС по Московской области,

третье лицо: Главное управление дорожного хозяйства Московской области

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Попович А.А. по дов. от 29.06.2015;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по дов. от 21.04.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техностройинжиниринг" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к УФАС по Московской области (далее - УФАС по МО, Управление, антимонопольный орган, ответчик) с заявлением о признании недействительным решения от 28.01.2015 N РНП-44/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта УФАС по МО требованиям закона.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Техностройинжиниринг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют материалам дела, доводам заявителя не дана надлежащая правовая оценка, нарушены нормы материального и процессуального права. Полагает, что как победитель торгов, надлежащим образом выполнил все требования законодательства с целью подписания государственного контракта, направив подписанный надлежащим лицом контракт, а также действующее обеспечение контракта в виде банковской гарантии, что указывает на отсутствие умысла в уклонении от заключения государственного контракта. Недобросовестное поведение ООО "Техностройинжиниринг" Управлением не доказано, так как банковская гарантия была получена Обществом через посредническую организацию, которая не исполнила свои договорные обязательства перед ООО "Техностройинжиниринг".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по Московской области поступили сведения от Главного управления дорожного хозяйства Московской области, свидетельствующие об уклонении ООО "Техностройинжиниринг" от заключения государственного контракта.

На основании части 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункта 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, антимонопольным органом было принято решение о проведении проверки по факту уклонения от заключения контракта, в ходе которой было установлено следующее.

На официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет было размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт путепровода через ж.д у д. Колонтаево на автодороге М-7 "Волга" - Электроугли в Ногинском районе (извещение N 0148200004614000030) и документация указанного открытого конкурса.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.10.2014 N ПРО2 победителем конкурса признано ООО "Техностройинжиниринг".

Протокол подведения итогов открытого конкурса от 23.10.2014 был размещен на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет 24.10.2014.

Победитель конкурса ООО "Техностройинжиниринг" подписал контракт и представил в качестве обеспечения исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию, выданную ОАО Банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656374.

Заказчик, рассмотрев представленную победителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, установил, что информация о банковской гарантии от 30.10.2014 N БП-4656374 отсутствует в реестре банковских гарантий.

Установив данное обстоятельство, Заказчик 13.11.2014 составил Протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем открытого конкурса N 0148200004614000030 и направил сведения в отношении ООО "Техностройинжиниринг" в УФАС по МО.

На основании указанного обращения УФАС по МО было возбуждено и рассмотрено дело N РНП-47/15 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

28.01.2015 в результате рассмотрения обращения заказчика Комиссией УФАС по МО было вынесено решение по указанному делу о включении сведений об ООО "Техностройинжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением Общества от заключения государственного контракта.

Не согласившись с вынесенным решением ООО "Техностройинжиниринг" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В силу системного толкования ч.2 и ч.3 ст. 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. Контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. В свою очередь, победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом вопреки аргументам заявителя недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае Общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО "Техностройинжиниринг" не исполнило свое обязательство по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, вытекающее из статуса победителя конкурса, в рамках осуществления им предпринимательской деятельности оно несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "Техностройинжиниринг" присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта. Обратное опровергается действиями Общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Закона N 44-ФЗ и конкурсной документации.

Согласно статье 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1).

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (часть 8).

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 данной статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий (часть 11).

Из материалов дела следует, что ООО "Техностройинжиниринг" в качестве обеспечения исполнения заключенного контракта представило безотзывную банковскую гарантию N БП-4656848 от 30.10.2014, выданную ОАО Банк "Петрокоммерц". Сведения о выдаче указанной банковской гарантии отсутствуют в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе. Таким образом, представленная заказчику банковская гарантия не отвечает требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом получение банковской гарантии через посредническую организацию не свидетельствует об отсутствии вины Общества и невозможности квалифицировать его поведение как недобросовестное.

ООО "Техностройинжиниринг", располагая сведениями об итогах состоявшегося конкурса и зная о возложенных на него обязанностях, поиск способа обеспечения исполнения контракта, которое должно было быть представлено заказчику, осуществило не самостоятельно обратившись в банк, а путем обращения к посреднической организации (договор на оказание агентских услуг N 4629/10-2014 от 06.10.2014). Право заявителя обратиться за оказанием соответствующих услуг в посредническую организацию не противоречит положениям действующего законодательства, однако в данном случае получение банковской гарантии становится предпринимательским риском ООО "Техностройинжиниринг", влекущим возможность возникновения неблагоприятных последствий.

Получив банковскую гарантию от посреднической организации Общество могло проверить ее на соответствие требованиям закона и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии заказчику, предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства. Доказательства обратного в деле отсутствуют.

Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Закона N 44-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Участник конкурса, будучи профессиональным участником рынка, должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем конкурса и уклонения от заключения контракта в дальнейшем и предпринимать надлежащие и достаточные меры для своевременного исполнения обязанностей.

При таких условиях суд первой инстанции, дав надлежащую правовую оценку доводам заявителя, правомерно отказал ему в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2015 по делу N А40-56325/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов