Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-36641/15

город Москва

18 сентября 2015 г.

дело N А40-89076/15

Резолютивная часть постановления оглашена 15.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015

по делу N А40-89076/2015, принятое судьей Каменской О.В. (21-713)

по заявлению ЗАО "Торговый дом "Перекресток" (109029, Москва, улица Средняя Калитниковская, дом 28, стр. 4)

к Управлению Роспотребнадзора по г. Москве (129626, Москва, Графский переулок, дом 4/9)

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Филоненко С.П. по доверенности от 01.01.2015;

от ответчика - Шевчук И.В. по доверенности от 25.10.2013;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015 заявление ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о признании незаконным и отмене постановления Управления Роспотребнадзора по г. Москве от 20.04.2015 г. N 26-00401 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14. 43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, удовлетворенно.

Управление Роспотребнадзора по г. Москве не согласилось с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и управления в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 16.02.2015 уполномоченным ТО Управления Роспотребнадзора на основании распоряжения о проведении внеплановой/выездной проверки гипермаркета Перекресток ЗАО "Торговый дом "Перекресток", расположенного по адресу: Москва, Ленинградское шоссе, дом 16а, стр. 4, в ходе которой выявлены нарушения.

20.04.2015 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде взыскания штрафа в размере 600.000 руб.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Согласно ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно п. 3 ст. 26.2 названного Кодекса не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Статьей 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регламентирован порядок назначения и проведения экспертизы в рамках дела об административном правонарушении. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Установленный законом порядок реализации административной ответственности является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и назначающих административные наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что административное наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях заключение эксперта, полученное с нарушением закона, не может быть использовано в качестве доказательства.

Согласно п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Согласно п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Судом апелляционной инстанции проверен довод общества о нарушении административным органом требований, предусмотренных ст. 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении экспертизы и установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, в том числе ознакомления общества до направления постановления о назначении экспертизы для исполнения, разъяснения ему прав, предусмотренных ч. 4 ст. 26.3 Кодекса, права заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Статьей 26.2 Кодекса установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2).

В качестве доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого правонарушения, административным органом не представлены в материалы дела заключение экспертизы, содержащие выводы о некачественной продукции, протокол об административном правонарушении, иные доказательства соблюдения процедуры привлечения к ответственности, в связи, с чем у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность проверить доводы административного органа и прийти к выводу о нарушении обществом требований действующего законодательства и законности оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-89076/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев