Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-35680/15

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

18 сентября 2015 г.

дело N А40-14298/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2015

по делу N А40-14298/15, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (107023, Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, пом. 219, ОГРН 1107746983266)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (424000, Республика Марий Эл, Йошкар-Ола, ул. Волкова, д. 164)

третьи лица: Мамаев П.В., ООО "Новак" (620026, Екатеринбург, Народной воли, д. 81 А, офис 35)

об оспаривании постановления;

при участии:

от заявителя - Гулин И.А. по доверенности от 26.01.2015;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2015 заявление ООО "Крафт Телеком" о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 10.12.2014 N 03-12/247-2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, удовлетворено.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют филиал Мамаев П.В. и ООО "Новак".

Управление не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представители Управления и третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом установлен факт поступления на его абонентский номер +7 906 139_ 14.12.2013 в 20:45 SMS -сообщение с номера +7 902 955_, без предварительного согласия абонента следующего содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано - Финанс" 88001008891".

10.12.2014 по результатам рассмотрения материалов административного дела, должностным лицом управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл вынесено постановление N 03-12/247-2014, которым ООО "Крафт Телеком" подвергнуто административному наказанию в виде взыскания административного штрафа в размере 100.000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из недоказанности административным органом события и состава административного правонарушения.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что рассматриваемое sms-сообщения содержит информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер +7 906 139_ принадлежит ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Марийским УФАС России письмом от 05.02.2014 исх. N 03-13/627 направлен запрос ОАО "Вымпел-Коммуникации". Согласно представленной информации, указанное сообщение направлено с номера СМС-центра: 8902098_., отнесенного к номерной емкости, выделенной оператору ЗАО "Волгоград-GSM".

ЗАО "Волгоград-GSM" в письме от 25.03.2014 исх. N 192 сообщено, что через указанный CMC-центр отправляются CMC-сообщения абонента ООО "Крафт Телеком", с которым у ЗАО "Волгоград-GSM" заключен договор N 2653425 от 01.07.2012 и дополнительное соглашение N 1 от 01.07.2012 на предоставление услуги "InfoSMS". Пунктом 1.1 дополнительного соглашения определено, что услуга "InfoSMS" - это услуга оператора по передаче от абонента к конечному получателю короткого текстового сообщения (SMS) информационного характера. Пунктом 1.2 дополнительного соглашения определено, что оператор осуществляет отправку SMS-сообщений посредством своего "интерфейса" - совокупности технических средств, соответствующей определенным параметрам и спецификациям, обеспечивающая прием сообщений от абонента посредством web- форм или протокола SMPP v3.4 и передачу SMS-сообщений конечным пользователям. Пунктом 2.4 дополнительного соглашения предусмотрено, что оператор направляет SMS-сообщения конечным получателям других операторов в случае одновременного выполнения следующих условий: оператор имеет соглашение с данным оператором об обмене SMS-сообщениями или аналогичное соглашение; оператор имеет техническую возможность совершать такие действия; абонент имеет от конечного получателя письменное согласие на получение SMS-сообщений от абонента. Абонент, согласно п. 2.3 дополнительного соглашения, имеет право привлекать третьих лиц для обеспечения связи по интерфейсу с оператором. Согласно п. 5.5 указанного дополнительного соглашения, абонент обязуется использовать интерфейс для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на получение данной информации. Реклама признается сторонами распространенной без предварительного согласия Конечного получателя, если абонент (рекламораспространитель) не докажет, что такое согласие было получено.

ООО "Крафт Телеком" заключен договор N 0103 об оказании услуг связи пользователю услугами связи с ООО "Новак", с представлением ему доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

Пунктом 6.3 договора установлено, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В пункте 6.4 договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из этого следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ООО "Крафт Телеком", не является.

ООО "Крафт Телеком" письмом от 29.05.2014 вх. N 4340 сообщено Марийскому УФАС России, что рассматриваемое sms - сообщение отправлено обществом в рамках договора N 0103 от 01.02.2013, заключенного между ООО "Крафт Телеком" (исполнитель) и ООО "Новак" (заказчик).

При таких обстоятельствах, материалы административного дела, не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Отсутствие вины ООО "Крафт Телеком", являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого административного правонарушения, в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка апелляционной жалобы на судебные акты арбитражного суда по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других актов административного органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору.

Постановление суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ч. 4.1 ст. 206, ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ).

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-14298/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев