Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-36040/15

г. Москва

18 сентября 2015 г.

Дело N А40-81058/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Бекетовой И.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ФИМИАМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2015 года по делу N А40-81058/2015 (139-664)

по заявлению ООО "ФИМИАМ" (ОГРН 1024001428857, 2480000, г.Калуга, ул. Гагарина, д.11)

к Московскому УФАС России

третье лицо: ФГБУ "9 ЛДЦ"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Черченко В.Н. по дов. от 11.03.2015;
от ответчика:	Гандилян М.М. по дов. от 27.04.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФИМИАМ" (далее - ООО "ФИМИАМ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службе России по г. Москве (далее - УФАС по Москве, антимонопольный орган, ответчик) N 2-19-1802/77-15 от 20.03.2015 о включении ООО "ФИМИАМ" в реестр недобросовестных поставщиков; обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения записи об ООО "ФИМИАМ" из реестра недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица по делу привлечено ФГБУ "9 ЛДЦ" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ, заказчик).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2015 требования ООО "ФИМИАМ" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ФИМИАМ" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом не дана оценка нарушению заказчика сроков уведомления ООО "ФИМИАМ" об одностороннем отказе от исполнения контракта, которые предусмотрены частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В случае нарушения заказчиком установленного порядка расторжения контракта в связи с односторонним отказом от его исполнения правовых оснований для внесения сведений об ООО "ФИМИАМ" в реестр недобросовестных поставщиков не имелось даже при наличии нарушений условий контракта со стороны Общества, на которые указывает заказчик. Заявитель также считает, что судом не была дана оценка нарушению заказчиком трехдневного срока направления в УФАС по Москве информации об одностороннем отказе от исполнения контракта с ООО "ФИМИАМ", предусмотренного ч. 6 ст. 104 Закона о контрактной системе. Также судом не была дана оценка нарушениям УФАС по Москве сроков рассмотрения обращения заказчика и вынесения оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение УФАС по Москве от 20.03.2015 г. незаконным.

В судебном заседании представитель ответчика просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что ООО "ФИМИАМ" обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителя не направило. В отзыве на апелляционную жалобу заказчик поддержал решение суда, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. ООО "ФИМИАМ" нарушило обязательства по гражданско-правовому договору, товар не был поставлен, обеспечение пациентов учреждения лекарственными препаратами было сорвано.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, ФГБУ "9 ЛДЦ" 20.06.2014 на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.rn, предназначенном для размещения информации о размещении закупок, расположенном в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (реестровый N 0373100132614000124).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0373100132614000124-3 от 07.07.2014 победителем электронного аукциона было признано ООО "ФИМИАМ".

24.07.2014 государственный контракт N 0373100132614000124-02 между ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ и ООО "ФИМИАМ" был подписан.

04.09.2014 в соответствии с п. 3.1. контракта заказчик направил в адрес ООО "ФИМИАМ" запрос на поставку лекарственных препаратов.

09.09.2014 письмом N 144 ООО "ФИМИАМ" направило в адрес заказчика отказ поставить запрашиваемый товар.

15.09.2014 ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ повторно направило запрос на поставку лекарственных препаратов в соответствии с условиями контракта.

Запрос не был выполнен ООО "ФИМИАМ", поставка лекарственных препаратов не была осуществлена.

22.09.2014 заказчик направил в адрес ООО "ФИМИАМ" претензию о взыскании неустойки за не поставку товара по государственному контракту.

29.09.2014 в ответ на претензию ООО "ФИМИАМ" указало, что поставка товара будет осуществлена только после удовлетворения заказчиком претензий поставщика о цене товара.

08.10.2014 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 798, в связи с не поставкой товара ООО "ФИМИАМ".

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта было направлено в адрес ООО "Фимиам" по электронной почте 13.10.2014, по почте заказным письмом с уведомлением 15.10.2014, опубликовано на сайте в сети Интернет 24.10.2014.

14.10.2014 ООО "ФИМИАМ" направило в адрес Заказчика ответ на решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.10.2014, сообщив, что не имеет возможности осуществить поставку лекарственных препаратов по контракту, так как считает цену контракта заниженной.

25.11.2014 ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ обратилось в УФАС по Москве с заявлением о включении ООО "ФИМИАМ" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением ООО "ФИМИАМ" условий государственного контракта.

20.03.2015 Комиссия УФАС по г.Москве, рассмотрев обращение ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ, приняла решении о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО "ФИМИАМ".

Не согласившись с Решением УФАС по Москве, ООО "ФИМИАМ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил несоответствие оспариваемого решения законодательству и факт нарушения им каких-либо прав или законных интересов заявителя в сфере осуществляемой им деятельности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе допускает расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела установлено, что возможность одностороннего расторжения договора предусмотрена п. 8.8 государственного контракта от 24.07.2014 N 0373100132614000124-02, заключенного между ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ и ООО "ФИМИАМ. Основанием расторжения контракта согласно п. 8.10 предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ).

С учетом того, что предметом договора является поставка товара, то основания одностороннего отказа от исполнения такого договора предусмотрены 5 ст. 523 ГК РФ, согласно которой таким основанием является существенное нарушение договора одной из сторон, к которым в силу ч. 2 ст. 523 ГК РФ относится и неоднократное нарушение сроков поставки товаров.

Положением п. 3.1 контракта установлены сроки поставки товара, а именно: с момента заключения договора в течение трех дней после получения поставщиком запроса Заказчика.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что запрос на поставку лекарственных средств Заказчик направлял Заявителю дважды (04.09.2014 N 673 и 15.09.2014 N 718), тем самым требуя исполнить обязательства по заключенному договору.

Однако товар по контракту не был поставлен ООО "ФИМИАМ" в обусловленные сроки. В ответном письме от 09.09.2014 N 144 Общество указало, что поставка осуществляться не будет на время судебного разбирательства между Заказчиком и Заявителем по иску последнего на действия заказчика (дело N А40-161930/2014).

Такое поведение заявителя безусловно свидетельствует об отсутствии намерения победителя аукциона исполнять подписанный им государственный контракт.

Во исполнение п. 10.4.1 договора Заказчиком Заявителю была направлена претензия от 22.09.2014 N 742 о взыскании неустойки за нарушение условий договора и с требованием осуществить поставку товара.

Письмом от 29.09.2014 ООО "Фимиам" вновь отказалось выполнить условия контракта по поставке лекарственных средств заказчику.

Судебными актами Арбитражного суда г. Москвы, Девятого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Московского округа по делу N А40- 161930/2014 в удовлетворении исковых требований Заявителю об обжаловании действий заказчика по установлению цены контракта было отказано. Таким образом, в судебном порядке подтверждена необоснованность претензий ООО "ФИМИАМ" к заказчику по условиям контракта и безосновательное нарушение поставщиком его договорных обязательств.

На основании изложенного, Заказчиком обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 08.10.2014 N 798.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суть установленного законом требования об уведомлении заключается именно в том, чтобы контрагент Заказчика в обусловленные сроки знал о принятом Заказчиком решении.

Из материалов дела следует, что Заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 08.10.2014 N 798 направлено в адрес ООО "ФИМИАМ" по электронной почте 13.10.2014 (в последний день установленного законом срока), на что 14.10.2014 заявителем был дан ответ об отказе от исполнения договора.

Направив ответ на решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора, заявитель тем самым подтвердил факт уведомления, требуемого в контексте положения ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Имеющимися в деле доказательствами подтверждается, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.10.2014 N 798 также направлено заказчиком в адрес ООО "ФИМИАМ" по почте заказным письмом с уведомлением 15.10.2014, опубликовано на сайте в сети Интернет 24.10.2014.

Таким образом, способы доставки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора, указанные в ч.12 ст. 95 Закона о контрактной системе, были использованы ФГБУ "9 ЛДЦ" МО РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом дана оценка нарушениям срока отправки решения по почте и срока опубликования решения в сети Интернет.

Судом первой инстанции указано, что нарушение заказчиком сроков совершения указанных действий не нарушило прав и законных интересов Общества ввиду того, что это не могло повлиять на оценку действий самого поставщика. Поведение ООО "ФИМИАМ" обоснованно было признано антимонопольным органом как недобросовестное. При этом ООО "ФИМИАМ" было известно о принятом заказчиком решении о расторжении договора сразу после его принятия.

При таких условиях суд правомерно признал соблюденной со стороны заказчика процедуру расторжения контракта в связи с односторонним отказом от его исполнения.

Судом первой инстанции обосновано указано, что положение ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе регламентирует вступление в законную силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и признание контракта расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления поставщика.

В этот срок контрагент Заказчика имеет право устранить допущенные нарушения, ввиду чего Заказчик обязуется отменить решение о расторжении контракта.

В настоящем же случае ООО "ФИМИАМ" узнав о расторжении контракта 13.10.2014, имело возможность в установленные законом сроки устранить допущенные нарушения. Однако не только не пыталось устранить нарушение своих обязательств по контракту ни в установленные законом сроки, ни позже, но и инициировало судебное разбирательство с заказчиком по поводу условий, подписанного им в ходе электронных торгов контракта. При этом поставка лекарственных средств ООО "ФИМИАМ" не была осуществлена.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что законность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта от 08.10.2014 N 798 подтверждена и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2015 по делу NА40-188870/2014.

Таким образом, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора вступило в законную силу и данный договор считается расторгнутым, что было подтверждено заявителем в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Факт уклонения заявителя от исполнения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме, является основанием для принятия антимонопольным органом решения о включении сведений об участнике размещения заказа, уклонившимся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В данном случае в поведении заявителя наличествуют признаки недобросовестности, так как, Общество, подписав государственный контракт на определенных условиях, тем самым согласившись с условиями договора, не вправе было отказываться от его исполнения ввиду не согласия с ним, поэтому включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности.

Поскольку отказ заказчика от исполнения государственного контракта мотивирован существенным нарушением обществом своих договорных обязательств, соблюдена процедура расторжения контракта в одностороннем порядке, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования им оценки представленных в материалы дела доказательств, решение УФАС по Москве от 20.03.2015 относительно включения сведений об ООО "ФИМИАМ" в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении п.6 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в части срока направления заказчиком сведений в отношении ООО "ФИМИАМ" в антимонопольный орган, не принимаются апелляционным судом, так как указанное обстоятельство не нарушает прав и законных интересов заявителя и не влечет автоматически признания незаконным решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания Решения УФАС по Москве от 20.03.2015 незаконным.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ФИМИАМ" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2015 года по делу N А40-81058/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов