Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 09АП-27752/15

г. Москва

18 сентября 2015 г.

Дело N А40-26255/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Башкирская генерирующая компания"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.05.2015 по делу N А40-26255/15 судьи Полукарова А.В. (154-202)

по заявлению ООО "Башкирская генерирующая компания" (ОГРН 1060277052098, 450045, г.Уфа, ТЭЦ-4)

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Эльгор плюс", 2) ООО ИНТЕР РАО - Центр управления закупками"

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя:	Пищанецкая Е.Ю. по дов. от 20.07.2015;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Пищанецкая Е.Ю. по дов. от 06.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Башкирская генерирующая компания" (далее - Общество, Заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС, ответчик) N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. в части пунктов 5,6,7 мотивировочной части и пунктов 2,3,4 резолютивной части решения недействительными; недействительным предписания N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г.

В качестве третьих лиц по делу судом привлечены ООО "Эльгор плюс", ООО ИНТЕР РАО - Центр управления закупками".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.05.2015 требования ООО "Башкирская генерирующая компания" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Башкирская генерирующая компания" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, решение суда подлежит отмене в связи с неполным исследованием доказательств по делу, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права. Заявитель считает, что судом не учтены условия и порядок применения раздела 43 Положения о закупках заявителя при проведении конкурентных переговоров, не учтена специфика закупки. Сложность предмета закупки являлась определяющей при выборе способа закупки. Отсутствие в документации закрытого перечня специалистов по количеству и квалификации, требуемого заказчиком обусловлено возможностью участников улучшать свою заявку по сравнению с другими заявками в зависимости от своего технического предложения. По мнению Общества, судом не было учтено, что определение аналогичных работ участники могли получить из Тома III документации, в котором сформированы критерии оценок заявок, в которых разъясняется, что относится к аналогичным работам. Вывод суда о невозможности из положений документации определить, какая информация о деловой репутации признается негативной, заявитель считает необоснованным, так как данный критерий не является отборочным. По мнению заявителя, предмет закупки был определен с учетом того, что уже было сделано подрядчиками на начальном этапе строительства ПГУ 440 Мвт. Нарушений Положения о закупке и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) Обществом допущено не было.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика, третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснениями, данными в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 24.10.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) Заказчиком размещено извещение о проведении Конкурентных переговоров (далее - Извещение), а также документация о проведении Конкурентных переговоров (далее - Документация) на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245) (далее -конкурентные переговоры).

Закупочной комиссией заказчика утверждена Закупочная документация по открытым конкурентным переговорам в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ-филиала ОАО "БГК" (далее - Документация).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Эльгор плюс" (далее - Заявитель) б/н б/д, направленная письмом Башкортостанского УФАС России от 05.11.2014 5/15456 (вх. N 100390-эп/14 от 05.11.2014), на действия заказчика ООО Башкирская генерирующая компания" (далее - Заказчик), организатора закупки ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" (далее - Организатор закупки) при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245).

18.11.2014 Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу ООО "Эльгор плюс", приняла решение по делу N 223-ФЗ-134/14, которым жалобу ООО "Эльгор плюс" признала необоснованной (п.1 резолютивной части решения), однако признала Заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 4 части 1 статьи 3, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (п.2 резолютивной части решения), а также передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 13.11.2014 N -223-ФЗ-134/14 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных рушениях (п.3 резолютивной решения), а также выдать ООО "Башкирская генерирующая компания" обязательное для исполнения предписание об аннулировании открытых конкурентных переговоров в электронной форме 5629 на выполнение работ по завершению строительства - ПГУ Затонский ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245) (п.4 резолютивной части решения). По итогам рассмотрения дела N-223-ФЗ-134/14 заказчику 18.11.2014 выдано предписание об устранении нарушений, допущенных при проведении торгов.

Не согласившись с пунктами 5,6,7 мотивировочной части и пунктами 2,3,4 резолютивной части решения и предписанием, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил несоответствие оспариваемого решения и предписания законодательству и факт нарушения им каких-либо прав или законных интересов заявителя в сфере осуществляемой им деятельности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания", утвержденным решением единственного участника ООО "Башкирская генерирующая компания" от 25.03.2014 (далее - Положение о закупке).

Частью 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ определено, что в Положении о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса и аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупках порядок закупки указанным способом.

Установление в положении о закупке максимально конкретных и четких требований к порядку проведения того или иного вида закупки направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса относительно их допуска к участию в закупке и оценки и сопоставления поданных заявок.

При этом предоставленная заказчикам ч. 3 ст. 3 Закона о закупках возможность самостоятельно определять виды, способы и порядок проведения закупки не освобождает последних от обязанности соблюдать иные требования действующего законодательства.

Статьей 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (подпункт 2 части 1); отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4 части 1).

Статьей 4 Федерального закона N 223-ФЗ определены принципы информационного обеспечения закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (п.1); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (п.9);

Из материалов дела следует, что закупка по извещению N 31401635245 проведена Заказчиком в форме конкурентных переговоров.

В соответствии с пунктом 43.2 Положения о закупке конкурентные переговоры могут проводиться при закупках сложной продукции, когда необходимо провести переговоры с Участниками закупки, а использование процедуры двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений с учетом затрат времени или по иным причинам нецелесообразно.

Из материалов дела следует, что извещение о закупке опубликовано 24.10.2014, подведение итогов конкурентных переговоров 26.12.2014, сроки выполнения работ, являющихся предметом Конкурентных переговоров: начало работ - февраль 2015, окончание работ -апрель 2017 г. Исходя из конкретных обстоятельств проведения закупки в обжалуемом Решении ФАС сделан обоснованный вывод, поддержанный судом первой инстанции, что действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа как конкурентные переговоры, не отвечают требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, и части 1 статьи 2 Закона о закупках, так как заказчик располагал временем, достаточным для конкурса в порядке, предусмотренном разделом 48 Положения о закупке либо запроса предложений в порядке, предусмотренном разделом 51 Положения о закупке.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выбор проведения такого способа закупки, как конкурентные переговоры обусловлен сложным характером предмета закупки апелляционным судом не принимаются.

Исходя из требования п. 43.2 Положения о закупке конкурентные переговоры проводятся только, если конкурс или запрос предложений проводить нецелесообразно. Таким образом, целесообразность проведения именно такого способа закупки, как конкурентные переговоры в каждом конкретном случае должна быть обоснована заказчиком.

В данном случае заявитель, принял решение о закупке на право заключения договора на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ-филиала ОАО "БГК", способом конкурентных переговоров, однако доказательств обоснования такого выбора не представил. Соответствующих доказательств в материалах дела не имеется.

Протоколы заседания Центрального закупочного комитета ООО "Башкирская генерирующая компания" от 14.10.2014 N 57/57 ЦЗК и от 01.10.2014 N 54/54 ЦЗК также не содержат такого обоснования. Пояснительная записка по вопросу повестки дня заседания ЦЗК ООО "БГК" также не может быть принята в качестве доказательства обоснования доводов апелляционной жалобы заявителя, так как не соответствует принципам относимости и допустимости доказательств, предусмотренных ст.67, 68 АПК РФ. Пояснительная записка не содержит ни даты составления, ни указание на наименование лица или органа его составившего, ни подписей лиц, составивших ее, ни указания на документ, относительно которого она составлена. Ни в протоколе заседания Центрального закупочного комитета ООО "Башкирская генерирующая компания" от 14.10.2014 N 57/57 ЦЗК, ни в протоколе от 01.10.2014 N 54/54 ЦЗК упоминаний о составлении пояснительной записки нет.

Таким образом, оснований для признания пункта 5 мотивировочной части решения ФАС незаконным не имеется.

Пунктом 6 мотивировочной части Решения ФАС установлены нарушения заказчиком пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках

Суд первой инстанции, согласившись с выводами решения ФАС в данной части, обоснованно указал, что к неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 4.3.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров: - наличие квалифицированного персонала, производственных мощностей, технологий и т.п. в соответствии с требованиями, установленными в разделе 2 Техническая часть" Документации.

Согласно разделу 2 "Техническая часть" Документации представляет собой Техническое задание. Из подпункта 12 пункта 3 Технического задания следует, что участник закупки должен представить в своей заявке документы, подтверждающие наличие необходимого количества аттестованного персонала соответствующей квалификации для выполнения работ, являющихся предметом закупки (ИТР, сварщиков и специалистов сварочного производства II-IV уровня, специалистов неразрушающего контроля II уровня, специалистов строительных, монтажных и монтажных, пуско-наладочных работ, проектировщиков и т.д.). Участник должен представить в составе заявки копии документов, подтверждающих квалификацию и аттестацию персонала.

Таким образом, в Документации отсутствует закрытый перечень требуемого персонала, указание на количество и квалификацию персонала, которые признаются Заказчиком достаточными для соответствия требованию, указанному в п. 4.3.1 Документации.

Доводы заявителя о том, что участник сам решает какое количество персонала и какой квалификации представить, а предпочтительнее будет тот участник, который предложит большее количество персонала лучшей квалификации, подтверждают незаконность данного требования документации, так как не позволяют потенциальному участнику определить потребности заказчика, соотнести свои возможности с потребностями заказчика и в соответствии с этим принять решение об участии в закупке. Пунктом 4 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлен запрет на установление неизмеряемых требований к участникам закупки.

Указанный запрет нарушен Обществом.

Кроме того, документация содержит и иные неизмеряемые требования к квалификации участника закупки.

В соответствии подпунктом 12 пункта 3 Технического задания участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров: наличие не менее 5 положительных отзывов / благодарностей о проведении аналогичных работ, полученные за последние три года;

Согласно пункту 4.4.1 Документации (Том I Общая часть) участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров: участник Конкурентных переговоров не должен иметь невыполненных надлежащим образом обязательств перед третьими лицами и в частности перед заказчиком по аналогичным работам.

Пунктом 5.1.6 Документации (Том I Общая часть) установлено, что участник Конкурентных переговоров должен подать заявку на участие в закупке, включающую справку о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, по форме и в отсутствии с инструкциями, приведенными в Документации (Том IV).

Вместе с тем, в Документации отсутствует указание на то, какие работы признаются аналогичными предмету Конкурентных переговоров.

Заявитель полагает, что участник закупки может получить информацию об аналогичных работах из критериев оценки заявок, указанных в Томе III документации (страницы 11-15). Суд не может согласиться с позицией заявителя, так как и в наименованиях критериев оценки заявок приведен открытый перечень примеров аналогичных работ. Определение аналогичным работам заказчиком в документации не дано.

Согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров: - отсутствие негативной информации о деловой репутации Участника конкурентных переговоров, полученной из открытых источников законным путем (например, наличие негативной арбитражной практики, деловая репутация подрядчика (при наличии)).

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным определить, какая информация о деловой репутации признается негативной.

По мнению Общества, отсутствие определения негативной информации не является нарушением, так как данный критерий не является отборочным. Однако указанное требование к участнику закупки прямо следует из п.4.4.1, в котором сформулированы требования к деловой репутации участника закупки.

Таким образом, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации заявителем установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, отсутствует перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках);

Согласно закупки по извещению N 31401635245 предметом Конкурентных переговоров являются работы по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК".

Согласно извещения объем выполняемых работ определяется в соответствии с разделом 2 "Техническая часть" тома II закупочной документации.

Однако в соответствии с Технической частью закупочной документации осуществляется выбор генерального подрядчика на строительство объекта 2-х -220 на Затонской ТЭЦ (включая поставку оборудования) на условиях "под ключ".

В качестве объема работ названы все работы, необходимые для строительства двух работоспособных энергоблоков ПГУ 220.

В Приложении N 1 к форме "Сводная таблица стоимости работ" содержатся основания статей затрат, комплексов и видов работ.

Вместе с тем, не представляется возможным определить объем уже выполненных работ по объекту 2-х ПГУ-220 на Затонской ТЭЦ, объем и характеристики работ, которые закупаются заказчиком в рамках Конкурентных переговоров, учитывая, что предмет закупки по извещению N 31401635245 шире, чем объем работ и услуг, указанный в технической части документации.

Указанные действия Заказчика являются нарушением требований пункта 1 статьи 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения статьи 2, пункта 4 части 1 статьи 3, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Решение ФАС России в обжалуемой части является обоснованным и соответствующим законодательству.

Оспариваемое предписание, вопрос о законности которого связан с вопросом о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, выдано ответчиком в порядке п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения требований заявителя о признании предписания незаконным.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания Решения и Предписания ФАС России от 18.11.2014 недействительными.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Башкирская генерирующая компания" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.05.2015 по делу N А40-26255/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина