Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 г. N 09АП-35118/15

г. Москва

21 сентября 2015 г.

Дело N А40-46704/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "АВГУР ЭСТЕЙТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2015 по делу N А40-46704/15, принятое судьей Каменской О.В. (21-357),

по заявлению ПАО "АВГУР ЭСТЕЙТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Билайн Венчурс", ООО "Моби Марк Групп", ООО "Лоялти Патнерс Восток", ООО "ОСК", Егоров П.М.

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по доверенности от 21.04.2015, удоостьоверение N 12177;
от третьих лиц:	1) ОАО "Вымпел-Коммуникации" - не явился, извещен; 2) ООО "Билайн Венчурс" - не явился, извещен; 3) ООО "Моби Марк Групп" - не явился, извещен; 4) ООО "Лоялти Патнерс Восток" - не явился, извещен; 5) ООО "ОСК" - не явился, извещен; 6) Егоров П.М. - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "АВГУР ЭСТЕЙТ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Московской области (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене решения от 22.01.2015 по делу N 08-21/54-14.

Решением от 19.06.2015 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы- отказать.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей общества и третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя административного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в административный орган поступило обращение гр. Егорова П.М. о поступлении 14.08.2014 в 10:26 на абонентский номер заявителя - 79629227755 CMC-сообщения (отправитель: BONBON, CMC-центр: +79037011111) с рекламой следующего содержания: "Квартиры от 3,6 млн. руб. в ЖК "Москва А 101"! 4 км от м. "Теплый Стан" Дет. сад, школа. 214-ФЗ. 84952214018, al0l.ru, bonbon.malina.ru".

Как установлено административный органом в оспариваемом решении от 22.01.2015, указанная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений, однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Апелляционный суд полагает, что такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к квартирам в строящихся многоквартирных домах в ЖК "Москва А 101" и их продвижение на рынке.

Указанная информация содержит сведения об объекте рекламирования обобщенного характера и представляет интерес для неопределенного крута лиц, следовательно, является рекламой.

Использование в рассматриваемой рекламе фраз: "Квартиры от 3.6 млн. руб. в ЖК "Москва А 101" указывает на возможность приобретения квартир в жилом комплексе "Москва А 101".

Как установлено судом и не опровергается обществом, последнее является застройщиком ЖК "Москва Л 101".

Указание в рассматриваемой рекламе обозначения "214-ФЗ" информирует потенциальных потребителей о возможности приобретения недвижимости в строящихся многоквартирных домах в порядке, установленном Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе, реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

В соответствии с п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" реклама должна содержать указание на конкретный источник необходимой информации. Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной частью 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Таким образом, рассматриваемая реклама должна была содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации.

Следовательно, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

Использование в рассматриваемой рекламе фразы "4 км от м. "Теплый Стан" указывает на удобное место расположения ЖК "Москва А 101" и направлено на формирование у потенциального потребителя представления о дополнительных положительных свойствах объекта рекламирования.

В целях проверки достоверности указанных в рассматриваемой рекламе сведений о расстоянии между ЖК "Москва А 101" и станцией метро "Теплый стан", произведен замер расстояния между указанными объектами с использованием сервиса "Яндекс-карты".

По результатам замера установлено, что расстояние между ЖК "Москва А 101" и станцией метро "Теплый стан" составляет более 5 километров.

Доказательства обратного общество суду не представило.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Учитывая изложенное, в рассматриваемой рекламе не должны были быть указаны не соответствующие действительности сведения о расстоянии между ЖК "Москва А 101" и станцией метро "Теплый стан".

Следовательно, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

При таки обстоятельствах, оспариваемое решение является законным.

Факт не соответствия рекламы требованиям п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе судом установлен, материалами дела подтвержден.

В части довода общества о необходимости прекращения производства по делу со ссылкой на п. 36 Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила).

Согласно п. 36 Правил производство по делу может быть прекращено в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных п. 27 настоящих Правил.

В п. 36 Правил не сказано об обязанности административного органа прекратить производство по делу, кроме того, апелляционный суд отмечает, что круг лиц, нарушивших законодательство о рекламе, административным органом был установлен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 104, 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от от 19.06.2015 по делу N А40-46704/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ПАО "АВГУР ЭСТЕЙТ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как ошибочно уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Ж.В. Поташова Л.Г. Яковлева