Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2015 г. N 09АП-37576/15

г. Москва

23 сентября 2015 г.

Дело N А40-191275/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2015 года,

принятое судьей Р.А. Хатыповой (шифр судьи 27-1609)

по делу N А40-191275/14

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261, дата регистрации 11.11.1998 года, 119160, г. Москва, ул. Знаменка, 19)

к ОАО НИИССУ (ИНН 7728804257, дата регистрации 09.04.2012 года, 117630, г. Москва, Старокалужское ш., 58)

о взыскании 924 568 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 10.11.2014,

от ответчика: Ахмадеев В.Л. по доверенности от 07.10.2014,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании штрафа по государственному контракту от 25 августа 2008 года на выполнение опытно-конструкторской работы в размере 6 434 000 руб. (с учетом принятия изменения размера иска в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Решением от 26 июня 2015 года по делу N А40-191275/14 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о том, что претензия по этапам N 6.1 и N 6.2 была отозвана, а также что невыполнение этапов ОКР N 6.1 и N 6.2 связано, в том числе, с непредставлением изделий, создаваемых в рамках других ОКР, проводимых Минобороны России, в связи с чем, предложено отозвать претензию.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал необоснованный вывод о том, что спорные этапы не завершены в связи с принятием Министром обороны РФ решения о закрытии ОКР.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно сослался на Акты приемки части выполненных работ и проверки фактических затрат от 08 декабря 2014 г., согласно которым работы выполнены в установленные сроки.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2015 года по делу N А40-191275/14 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен контракт от 25 августа 2008 года на выполнение опытно-конструкторской работы.

Иск был заявлен Минобороны России о взыскании неустойки на основании условия Дополнительного соглашения от 04 апреля 2010 г. N 5 к государственному контракту от 25.08.2008 г. N26000883 за нарушение срока сдачи этапов ОКР:

N 6.1 за период с 01.12.2011 г. по 02.06.2014 г. (914 дней);

N 6.2 за период с 01.03.2012 г. по 02.06.2014 г. (792 дня).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, на основании п. 2.4 Акта от 30 декабря 2014 г. пришел к выводу, что претензия по этапам N 6.1 и N 6.2 была отозвана, а также что невыполнение этапов ОКР N 6.1 и N 6.2 связано, в том числе, с непредставлением изделий, создаваемых в рамках других ОКР, проводимых Минобороны России, в связи с чем, предложено отозвать претензию (абз. 8 стр. 2 реш.).

Кроме того, суд сослался на Акты приемки части выполненных работ и проверки фактических затрат от 08 декабря 2014 г., согласно которым работы выполнены в установленные сроки (абз. 5 стр. 2 реш.).

Также суд отметил, что спорные этапы не завершены в связи с принятием Министром обороны РФ решения о закрытии ОКР.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводы суда первой инстанции противоречащими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи со следующим.

Согласно Уточненной ведомости исполнения к Дополнительному соглашению N 6 от 24 января 2011 г. к государственному контракту исполнитель должен был завершить выполнение работ по этапу N 6.1 ОКР в срок до 30 ноября 2011 г., по этапу N 6.2 ОКР в срок до 31.03.2012 г.

Этапам N 6.1 и N 6.2 ОКР предшествовал этап N 5 "Участие в проведении государственных испытании".

Совместным решением от 09 июня 2011 г. N 248/3/2882 был утвержден Акт государственных испытаний опытного образца в части вдд, согласно п. 2 которого, по результатам государственных испытаний считать, что опытный образец мобильно-стационарной системы управления Сил специальных операций (создаваемых на основе Воздушно-десантных войск) в части вдд, испытания выдержал с учетом замечаний и рекомендаций.

Согласно п. 3 Совместного решения от 09 июня 2011 г. N 248/3/2882 ответчику было предписано до 20 июня 2011 г. разработать и представить на утверждение план-график мероприятий по корректировке РКД и доработки опытного образца по результатам государственных испытаний.

В соответствии с п. 4 Совместного решения недостатки, выявленные в ходе государственных испытаний, должны быть устранены на этапе корректировки РКД и доработки опытного образца ОКР "Андромеда-Д" за счет средств ФГУП "НИИССУ", т.е. на этапе N 6.1 и N 6.2.

Совместным решением от 11 ноября 2011 г. N 248/3/52 утвержден Акт государственных испытаний опытного образца и мероприятий по реализации выводов, предложений и замечаний, изложенных в акте.

Согласно п. 2 Совместного решения от 11 ноября 2011 г. по результатам государственных испытаний считать, что опытный образец испытания выдержал с учетом замечаний и рекомендаций.

В соответствии с п. 3 Совместного решения ответчику предписано в срок до 25 ноября 2011 г. разработать и представить на утверждение план-график мероприятий по корректировке РКД и доработке ОО изделия по результатам государственных испытаний.

Недостатки, выявленные в ходе государственных испытаний, должны быть устранены на этапе корректировки РКД и доработке опытного образца изделия 83т890 за счет собственных средств ФГУП "НИИССУ" (п. 4 Совместного решения от 11 ноября 2011 г.).

Как следует из материалов дела, 30 ноября 2011 г. стороны совместно приняли Техническое решение о том, что предприятием не представлены согласованные с представительством заказчика документы, подтверждающие фактическое выполнение план-графика мероприятий по корректировке РКД и доработке ОО в части вдд по результатам государственных испытаний (в части п.п. 3, 10, 24, 129-134, 136, 137, 139, 142, 143, 145, 146, 204, 233 и 236 Плана-графика по корректировке РКД...). Не устранение указанных замечаний ведет к невыполнению следующих пунктов ТТЗ на ОКР "Андромеда-Д": 3.2.9.1, 3.2.9.2, 3.2.9.3, 5.3.2, 5.3, 5.3.3, 3.1.3.5.1.

Согласно п. 3 данного технического решения ответчику предписано в течение 45 дней устранить все замечания по результатам государственных испытаний, отмеченные в плане-графике мероприятий по корректировке РКД и доработке ОО в части вдд и повторно представить в УЗСТОСУ уведомление о готовности РКД для предъявления на МВК на проверку с приложением акта о завершении корректировки РКД и доработки ОО в части вдд.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что по состоянию на 30 ноября 2011 г. недостатки, выявление в ходе исполнения предыдущего этапа N 5 ОКР, не были устранены ответчиком.

ГОСТ РВ 15.203-2001 устанавливает строгую последовательность выполнения опытно-конструкторских работ.

В п. 5.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 определен порядок выполнения ОКР, в том числе этапы ОКР. Аналогичный порядок выполнения и аналогичные этапы установлены условиями государственного контракта, в соответствии с которым этапы следуют один за другим. При этом подэтапы N 6.1 и 6.2 не могут начаться ранее окончания подэтапов N 5.1 и N 5.2.

То есть, выполнить работы по этапу ОКР N 6.1 и N 6.2 согласно ГОСТ РВ 15.203-2001, можно только после устранения недостатков, выявленных на предыдущем этапе ОКР - N 5.1 и N 5.2.

Как следует из письма Командира войсковой части 87406 С.Вилкова от 18 июня 2012 г. исх. N 248/3/2984 в ходе государственных испытаний в рамках этапа N 5.2 были выявлены новые замечания и недостатки по привлеченному составу опытного образца. Предприятие согласилось с выявленными замечаниями и рекомендациями, подписало дополнение к план-графику мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца в части вдд.

В соответствии с условиями государственного контракта устранение выявленных замечаний по результатам государственных испытаний возлагается на исполнителя государственного контракта и устраняется за счет исполнителя. Этап N 6.2 ОКР "Андромеда-Д" не может быть начат без устранения замечаний по пункту 6.6 акта государственных испытаний (этап 5.2).

Техническое решение, которое подписано предприятием было составлено в соответствии с требованиями ГОСТ РВ 15.203 (порядок выполнения ОКР) и ГОСТ 2.902 (порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации), которыми должен руководствоваться исполнитель при выполнении ОКР (п. 4 раздел II государственного контракта).

Указанное решение не противоречит условиям государственного контракта и нормативных документов. Указанные в обращении ОАО "НИИССУ" пункты "Плана-графика" и технического решения со стороны заказчика выполнены.

По состоянию на 18.06.2012 г. ОАО "НИИССУ" не уведомило войсковую часть 87406 об устранении всех выявленных замечаний по результатам проведения государственных испытаний.

Согласно докладу заместителя Министра обороны РФ Ю.Борисова в рамках ОКР "Андромеда-Д" планировалось разработать комплексы средств автоматизации для МС СУ ССО. В том числе автоматизированные подвижные единицы на транспортной базе БДМ-4-М, БТР-МДМ и КАМАЗ-43501. Выполнены и приняты все этапы в части стационарных и мобильных (на базе автомобиля КАМАЗ-43501) комплексов средств автоматизации, организовано их серийное производство.

В то же время, государственные испытания БДМ-4-М и БТР-МДМ спланированы на декабрь 2014 г., что не позволяет в полном объеме и в установленные государственным контрактом сроки обеспечить выполнение ОКР "Андромеда-Д".

Решением Министра обороны Российской Федерации С.Шойгу от 02.06.2014 г. ОКР "Андромеда-Д" закрыта установленным порядком.

Таким образом, этапы ОКР N 6.1 и N6.2 ОКР "Андромеда-Д" по решению Министра обороны РФ С.Шойгу от 02 июня 2014 г. не были завершены в связи с прекращением ОКР с использованием научно-технического задела в планируемой OKР на 2015 г.

Как следует из материалов дела, 05 декабря 2014 г. сторонами подписан Акт приемки части выполненных работ по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2, согласно которому работы считать принятыми в объеме совместных решений войсковой части 87406 и ОАО "НИИССУ" по акту МВК от 15 марта 2013 г. N 248/3/49 и от 28 июля 2012 г. N 248/3/15.

При таких обстоятельствах, исходя из данных доказательств, имеющихся в материалах дела, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что этап государственных испытаний был принят с замечаниями и недостатками, которые было разрешено устранить на следующем этапе ОКР- 6.1 и 6.2; кроме того, выявленные замечания и недостатки так и не были устранены ответчиком; и ввиду нарушения сроков сдачи этапа ОКР N 6.1 и N 6.2 Министром обороны Российской Федерации С.Шойгу было принято решение о закрытии ОКР "Андромеда-Д" с использованием научно-технического задела, полученного в ходе выполнения, в новой ОКР, запланированной на 2015 г.

Согласно расчета исковых требований следует, что иск был предъявлен Минобороны России за период до 02 июня 2014 г., т.е. до даты, когда Министром обороны РФ было принято решение о закрытии ОКР.

Вывод суда о том, что претензия по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2 отозвана, противоречит смыслу п. 2.4 Акта от 30 декабря 2014 г., согласно которому п. 2. При рассмотрении отчетных материалов по ОКР "Андромеда-Д" выявлено следующее:

- п. 2.4. Департаментом претензионной и судебно-правовой работы МО РФ исх. N 212/6144 от 17.05.2012 г. была направлена претензия по взысканию штрафа и неустойки предусмотренную Государственным контрактом за срыв сроков выполнения этапов 6.1, 6.2 контракта на сумму 399.568,00 руб. ОАО "НИИССУ" исходящим N 6284/03 от 29.10.2014 г. в адрес Департамента претензионной и судебно-правовой работы МО РФ был направлен ответ на претензию, в котором указывалось, что невыполнение этапов 6.1, 6.2 Государственного контракта связано, в том числе, с не предоставлением изделий, создаваемых в рамках других ОКР проводимых МО РФ, в связи с чем предложено отозвать претензию".

Таким образом, исходя из буквального толкования п. 2.4 Акта от 30 декабря 2014 г. апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что истцом претензия не была отозвана.

Более того, из буквального толкования п. 2.4 Акта от 30 декабря 2014 г. следует, что ДПиСПР МО РФ была направлена претензия.

Однако ОАО "НИИССУ" требования претензии не удовлетворило, указав, что этапы 6.1 и 6.2 не выполнены, в том числе, в связи с не предоставлением изделий, создаваемых в рамках других ОКР, проводимых МО РФ и на основании своих возражений ОАО "НИИССУ" предложило Минобороны России отозвать претензию.

Вместе с тем, доказательств согласно ст. 65 АПК РФ, подтверждающих довод ответчика и соответствующий вывод суда о непредставлении Минобороны России изделий, создаваемых в рамках других ОКР, ОАО "НИИССУ" в материалы дела не представило.

Таким образом, вывод суда об отзыве Минобороны России претензии, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам - п. 2.4 Акта от 30 декабря 2014 г.

Арбитражный апелляционный суд не соглашается с выводом суда первой инстанции о прекращении ОКР по решению Министра обороны РФ, поскольку прекращение ОКР "Андромеда-Д" по решению Министра обороны РФ от 02 июня 2014 г. не влияет на обязанность ответчика по уплате неустойки за нарушение установленные контрактом сроков сдачи этапов ОКР, более того, Минобороны России предъявило к взысканию период до принятия этого решения.

Государственный контракт от 25.08.2008 г. N 26000883 в настоящее время является действующим, по соглашению сторон либо по решению суда не расторгался.

Пунктом 2 ст. 450 ГК РФ предусмотрена возможность расторжения договора по требованию одной из сторон по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Таким образом, пока государственный контракт является действующим, обязанность ответчика по оплате неустойки является действующей.

Вывод суда о том, что работы выполнены в установленные контрактом сроки (абз. 5 стр. 2 реш.) противоречит имеющимся в материалах дела доказательствах - прежде всего условиям государственного контракта.

Согласно Уточненной ведомости исполнения к Дополнительному соглашению N 6 от 24 января 2011 г. к государственному контракту от 25 августа 2008 г. N 26000883 исполнитель должен был завершить выполнение работ:

по этапу N 6.1 ОКР в срок до 30 ноября 2011 г.,

по этапу N 6.2 ОКР в срок до 31.03.2012 г.

Как было установлено арбитражным апелляционным судом, работы по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2 не были сданы в установленные Ведомостью исполнения работ сроки, поскольку ответчик не смог устранить выявленные в ходе приемки предыдущего этапа ОКР N 5 "Государственные испытания" недостатки и рекомендации государственной комиссии, что подтверждается Совместным решением от 09.06.2011 г. N 248/2882, Решением от 10.10.2011 г., Техническим решением от 30.11.2011 г., письмом от 18.06.2012 г., Актом проверки фактических затрат от 05.12.2014 г., решением Министра обороны РФ от 02.06.2014 г.

Акт проверки фактических затрат от 08.12.2014 г. не содержит отметок о том, что работы выполнены в установленные сроки, наоборот, "в результате проверки установлено: работы по ОКР "Андромеда-Д" выполнялись в соответствии с тактико-техническим заданием, дополнением N 1 к ТТЗ и ведомостью исполнения работ:

- этап 6.1 (начало 01.11.11г., окончание 02.06.14) - этап не завершен, подлежит закрытию в соответствии с решением Министра обороны Российской Федерации от 02 июня 2014 г. о прекращении выполнения ОКР "Андромеда-Д";

- этап 6.2 (начало 01.11.11, окончание 02.06.14) - этап не завершен, подлежит закрытию в соответствий с решением Министра обороны Российской Федерации от 02 июня 2014 г. о прекращении выполнения ОКР "Андромеда-Д".

Актом приемки части выполненных работ от 05.12.2014 г. также не установлено выполнение работ по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2 в заданные контрактом сроки. Наоборот, установлено, что принималось лишь часть выполненных работ по ОКР "Андромеда-Д", комиссии рекомендовала результаты работ по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2 считать принятыми в объеме совместных решений войсковой части 87406 и ОАО "НИИССУ" по акту МВК от 15.03.2013 г. N 248/3/49 и от 28.07.2012 г. N 248/3/15.

Таким образом, из Акта проверки фактических затрат от 08.12.2014 г. и из Акта приемки части выполненных работ от 08.12.2014 г. не следует, что работы по этапам ОКР N 6.1 и N 6.2 были сданы в установленные контрактом сроки.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отзыве Минобороны России претензии и выполнении этапов N 6.1 и N 6.2 в сроки не соответствует действительности, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в нарушение ст. 6^5 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательств отсутствия своей вины в несвоевременной выполнении этапов ОКР N 6.1 и N 6.2

Согласно ст. 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан:

своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании.

Согласно п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401)

Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательств наличия вины Минобороны России в несвоевременной сдаче исполнителем этапов ОКР N 6.1 и N 6.2.

В то время как Минобороны России представлены Совместное решение от 09.06.2011 г. N 248/2882, Решение от 10.10.2011 г., Техническое решение от 30.11.2011 г., письмо от 18.06.2012 г., Решение Министра обороны РФ С.Шойгу, Акт приемки части работ от 08.12.2014 г., Акт от 30.12.2014 г., подтверждающие ненадлежащее выполнение ОАО "НИИССУ" требований ТТЗ к контракту, более того, часть этих доказательств подписаны со стороны ответчика без замечаний и претензий.

В соответствии с п.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по срокам выполненных работ по этапам N N 6.1, 6.2, арбитражный апелляционный суд признает правомерным и обоснованным требование истца о взыскании неустойки в размере 6.434.000 руб.

Расчет истца проверен и признан арифметически и методически верным.

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у арбитражного апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2015 года по делу N А40-191275/14 подлежит отмене, а исковые требования - удовлетворению в полном объеме.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2015 года по делу N А40-191275/14 отменить.

Взыскать с ОАО НИИССУ (ИНН 7728804257) в пользу Министерства обороны РФ (ИНН 7704252261) 6.434.000 (шесть миллионов четыреста тридцать четыре) рубля неустойки.

Взыскать с ОАО НИИССУ (ИНН 7728804257) в доход федерального бюджета 55.170 (пятьдесят пять тысяч сто семьдесят) рублей госпошлины по иску и 3000 (три тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.Я.Гончаров Б.С.Веклич