Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 г. N 09АП-38877/15

г. Москва

21 сентября 2015 г.

Дело N А40-25846/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-ТЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2015 по делу N А40-25846/15

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙ-ТЭК" (ОГРН 1137746077952, ИНН 7714896530)

к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ОГРН 1127746285292, ИНН 7719808745)

о взыскании 6 296 562 руб. 69 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Поздеев В.В. - гендиректор, Кузнецов А.А. по доверенности от 06.07.2015 г.

от ответчика: Богатый А.А. по доверенности от 24.04.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй-Тэк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО "СтройСервис" стоимости выполненных работ в размере 2560 215,10 рублей, убытков в сумме 3 060 748 рублей, договорную неустойку в размере 870338,35 рублей.

ООО "СтройСервис", в свою очередь, обратился со встречным иском о взыскании с ООО "Строй-Тэк" убытков, понесенных вследствие ненадлежащего выполнения работ, и штрафных санкций в общем размере 3 757 475,47 руб., принятии к зачету оставшейся суммы оплаты работ по договору, в том числе с учетом некачественно выполненных работ, не подлежащих приемке и оплате в размере 1 941 294 руб. 84 коп. из средств подлежащих взысканию с ООО "Строй-Тэк", которые составляют штрафные санкции и убытки ответчика, а всего взыскать с истца 1 816 180 руб. 63 коп.

Решением от 25.06.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Строй-Тэк" взыскано 500 000 руб. неустойки и 60 000 руб. расходов на экспертизу.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении его требований и удовлетворении требований ООО "СтройСервис".

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений относительно частичного пересмотра судебного акта сторонами не заявлено, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части удовлетворения встречных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца по первоначальному иску поддержал апелляционную жалобу и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика по первоначальному иску просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 28.08.2014 между ООО "Строй-ТЭК" (подрядчик) и ООО "Строй Сервис" (заказчик) заключен договор N 28/8-2014, согласно условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязалось выполнить работы по изготовлению фундаментов 4800x3300x600 (мм) в количестве 1 шт., 3300x1800x600 (мм) в количестве 2 шт., 1300x1 300х600 (мм) в количестве 3 шт., изготовление подколонников в количестве 45 шт., изготовление железобетонных колонн в количестве 78 шт., а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Полагая, что выполненные работы ответчиком по первоначальному иску не оплачены, ООО "Строй-ТЭК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Одновременно ООО "Строй-ТЭК" просило взыскать убытки, понесенные в результате простоя оборудования по вине заказчика, из-за поставки некачественного материала (бетонной смеси) и необоснованного запрета заказчика на демонтаж опалубки колонн.

В свою очередь, ООО "Строй Сервис" обратился со встречным иском о взыскании с ООО "Строй-ТЭК" 60000 руб. за исследование ООО "КТБ НИИЖБ" бетона колонн осп "П": II 28. П/29. П/30, 29775 руб. стоимость материала испорченного подрядчиком (передержанного и замороженного бетона) с учетом доставки и простоя автобетоносмесителя, 407 430, 40 руб. стоимость работ по устранению недостатков колонн оси "П": П/28, II 29. П 30, выполненных ООО "ИНЖСТАЛЬ" за подрядчика, 1 752 011,07 руб. пени и штрафа за просрочку выполнения работ, 1508259 руб. - стоимость работы строительной техники за дополнительное время на выполнение работ, предоставленное подрядчику и в которое он не справился с работой, всего - 3757475,47 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заключением Испытательной лаборатории "ЦССМСтройИспытания" от 26.11.2014 не подтверждается необходимая прочность бетона в монолитных железобетонных конструкциях колонн в соответствии с требованиями ГОСТ.

Двусторонним актом, подписанным сторонами 02.12.2014, подтверждается фактическое отклонение колонн от оси с превышением установленного допуска.

Телеграммой от 17.12.14 ответчик приглашал истца принять участие в экспертном исследовании 22.12.2014. Отбор проб произведен в присутствии сторон (акт от 22.12.2014 N 22/1).

ООО "КТБ НИИЖБ" выполнен технический отчет по обследованию колонн строящегося складского комплекса, в соответствии с которым прочность бетона не соответствует проектной, часть колонн не представилось возможным испытать из-за слабости структуры бетона и аварийного состояния. В качестве причин названы низкая активность цемента, некачественные добавки, добавки замедлителя твердения в больших количествах, а также геодезические нарушения. Отмечены нарушения правил ухода за бетоном, ненадлежащее ведение документации, что вызывает сомнения в точности приводимых показателей.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 N 17325/11, обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ и в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

При таких обстоятельствах суд считает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств соблюдения порядка выполнения и сдачи работ по договору, материалами дела подтверждается наличие недостатков в выполненных истцом работах.

Поскольку истцом не представлено доказательств устранения недостатков в выявленных работах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Доводы жалобы о том, что выполненные работы были надлежащего качества, и суд не вправе в полном объеме отказывать в удовлетворении требований о взыскании задолженности опровергаются указанными выше доказательствами и правовой позицией ВАС РФ, вследствие чего во внимание приняты быть не могут. Истец не заявлял в суде первой инстанции о проведении судебной экспертизы для определения объема и качества выполненной работы. Вопреки доводам истца недостатки работ имеются не только в отношении трех колонн, но и в отношении остальных колонн (76 шт.), которые выполнены с нарушением геодезических параметров, что отражено в претензии от 23.12.2014 (т.2, л.д. 43-48). Однако в целях определения стоимости выполненных работ с недостатками необходимы специальные познания, однако стороны о проведении экспертного исследования не заявили, в связи с чем истец не доказал выполнение работ надлежащего качества и в соответствии с установленной стоимостью.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд первой инстанции правильно руководствовался положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из названных положений следует, что если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Доказательств, подтверждающих факт возникновения у него убытков в результате переработанного времени, простоя оборудования, выполнения дополнительных работ, размер этих убытков и наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и этими потерями истцом по первоначальному иску не представлено. Сами по себе объяснения и расчеты истца не являются допустимыми и достаточными доказательствами, подтверждающими совокупность перечисленных выше условий для возмещения убытков.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения N 1 от 08.10.2014 к договору, конечный срок выполнения всех работ, определенных договором, приложением N 2 к договору, истекает 20.11.2014.

Неустойка за просрочку выполнения работ предусмотрена п. 9.2 договора, за несвоевременное окончание строительных работ подрядчик несет ответственность в виде пени в размере 0,1 % от общей стоимости всех работ по договору за каждый день просрочки. В случае просрочки более 10 календарных дней, подрядчик помимо пени уплачивает штраф в размере 15 % от общей стоимости всех работ по договору.

Представленный истцом по встречному иску расчет неустойки судом проверен, соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции применил положения ст. 333 ГК РФ, уменьшив подлежащую взысканию неустойку до 500 000 руб.

Вместе с тем, представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда заявил, что не возражает против проверки законности судебного акта в обжалованной части, в связи с чем законность в части уменьшения неустойки апелляционным судом не проверяется.

Довод жалобы о том, что срок сдачи работ был нарушен не на 211 дней, как указывает истец по встречному иску, а на один 21 день отклоняется.

Этот довод не имеет значения для дела, поскольку только размер штрафа за нарушение срока сдачи работ более чем на 10 дней (это обстоятельство ответчик по встречному иску фактически не оспаривает) составляет 727 982,44 руб., то есть превышает общий размер неустойки, взысканной судом с учетом ст. 333 ГК РФ.

В части уменьшения судом размера неустойки судебный акт не обжалуется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда первой инстанции о взыскании с ответчика по первоначальному иску 60 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

По правилам пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку в рассматриваемом случае экспертизой, проведенной ООО "КТБ НИИЖБ", установлено нарушение подрядчиком условий договора подряда, расходы на проведение экспертизы в размере 120 тыс. рублей подлежат отнесению на него в полном объеме. Возложение заказчиком на подрядчика бремени оплаты экспертизы в размере только 50 % от понесенных на экспертизу расходов - 60 тыс. рублей, является правом заказчика и не ухудшает, а наоборот, улучшает положение подрядчика.

В этой связи доводы о необоснованном отнесении на подрядчика расходов по экспертизе ошибочны.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2015 г. по делу N А40-25846/15 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова