Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2015 г. N 17АП-10727/15

г. Пермь

22 сентября 2015 г.

Дело N А71-4625/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Базановой Т.С.,

при участии:

от заявителя (общество с ограниченной ответственностью "Комос Групп") (ОГРН 1031800558679, ИНН 1831089218): Загатина Н.Е., представитель по доверенности от 12.01.2015, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике) (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Бабкина А.Н., представитель по доверенности от 14.0.12015, Перевозчикова О.Ю., представитель по доверенности от 06.04.2015, предъявлены паспорта;

от третьих лиц (1. открытое акционерное общество "Ижавиа", 2. общество с ограниченной ответственностью "ТЗК Аэрофьюлз"): Дудина Е.Л., представитель по доверенности от 12.01.2015, Лютфалиев Т.Т., представитель по доверенности от 04.06.2013, предъявлены паспорта;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Ижавиа", Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 июня 2015 года

по делу N А71-4625/2015,

принятое судьей Коковихиной Т.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комос Групп"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

с участием третьих лиц: открытого акционерного общества "Ижавиа", общества с ограниченной ответственностью "ТЗК Аэрофьюлз"

о признании недействительным отказа в возбуждении дела,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП" (далее - ООО "КОМОС ГРУПП", общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с требованием о признании недействительным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - УФАС по Удмуртской Республике, антимонопольный орган) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Ижавиа", обязании возбудить дело в отношении ОАО "Ижавиа" по факту наличия признаков нарушения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решением арбитражного суда от 26.06.2015 (резолютивная часть решения объявлена 24.06.2015) требования удовлетворены, изложенный в письме от 22.01.2015 N ТГ01-1708/313 отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признан недействительным, и на Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по Удмуртской Республике и третье лицо ОАО "Ижавиа" обжаловали решение суда в апелляционном порядке, в апелляционных жалобах просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Заинтересованное лицо в апелляционной жалобе приводит доводы о соблюдении им требований Федерального закона "О защите конкуренции" и Административного регламента при рассмотрении заявления ООО "КОМОС ГРУПП", были запрошены и исследованы необходимые документы, в действиях ОАО "Ижавиа" при проведении закупки не выявлено нарушений Федерального закона 18.07.2011 N 223-ФЗ, а также признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе в части предоставления каких-либо преимущественных условий ООО "Аэрофьюлз, в связи с чем отсутствуют основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Обращает внимание, что при рассмотрении настоящего дела в действиях третьего лица судом первой инстанции также не установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Выводы суда о не исследовании антимонопольным органом вопроса о тождественности понятий "приобретение авиаГСМ" и "обеспечение авиатопливом и авиаГСМ воздушных судов" податель жалобы считает несостоятельными, ссылаясь на сложившуюся по данному вопросу судебную практику (судебные акты по делу NА50-17029/2010).

Участвующие в судебном заседании представители заинтересованного лица поддержали изложенные в апелляционной жалобе доводы и просили удовлетворить жалобу.

Третье лицо ОАО "Ижавиа" поддерживает доводы антимонопольного органа, в своей апелляционной жалобе излагает обстоятельства проведения спорной закупки у единственного поставщика на обеспечение авиатопливом и авиаГСМ воздушных судов, указывает, что отсутствие в оспариваемом решении ссылок на документы и исследованные при рассмотрении заявления обстоятельства не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку судом при рассмотрении дела также не были установлены нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель ОАО "Ижавиа" в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы.

Заявитель ООО "КОМОС ГРУПП" возражения на апелляционные жалобы заинтересованного лица и третьего лица изложил в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, решение суда оставить без изменения.

ООО "ТЗК Аэрофьюзл" поддерживает позицию антимонопольного органа и ОАО "Ижавиа", просит удовлетворить апелляционные жалобы. Позиция третьего лица изложена в письменных объяснениях и поддержана участвующим в судебном заседании представителем.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "КОМОС ГРУПП" (поставщик) и ОАО "Ижавиа" (покупатель) заключен договор поставки авиационных ГСМ N ТУ02-18-00367 (827/07) от 27.12.2007 (т. 3 л.д. 13-17). Письмом от 16.10.2014 ОАО "Ижавиа" уведомило ООО "КОМОС ГРУПП" о новом графике заправки авиаГСМ воздушных судов ОАО "Ижавиа" с 27.10.2014 в связи с началом работы нового топливозаправщика в аэропорту Ижевск - ООО "Аэрофьюэлз групп". С 16.12.2014 заправка воздушных судов ОАО "Ижавиа" осуществляется заправочной компанией "Аэрофьюэлз" (т. 2 л.д. 62, 68).

В УФАС по Удмуртской Республике поступило заявление ООО "КОМОС ГРУПП" (вх. N 11491 от 27.11.2014), в котором содержались данные о наличии признаков нарушения ОАО "Ижавиа" требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при заключении в 2014 году договора на поставку ГСМ для воздушных судов с ООО "Аэрофьюэлз групп" без проведения закупочных процедур, предусмотренных Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО "Ижавиа", неосновательном создании неконкурентных преимуществ ООО "Аэрофьюэлз групп" (т. 2 л.д. 64-67).

УФАС по Удмуртской Республике при рассмотрении заявления ООО "КОМОС ГРУПП" и представленных ОАО "Ижавиа" документов установлено, что Положением о закупках ОАО "Ижавиа" (т. 1 л.д. 67-105) предусмотрены конкурентные способы закупки (п. 6.1), и неконкурентные способы закупки (п.6.2), в том числе - закупка у единственного поставщика.

Пунктом 10.1 Положения о закупках предусмотрено, что под закупкой у единственного поставщика (прямая закупка) понимается способ закупки товаров, работ, услуг, в результате которой заказчиком заключается договор с определенным им поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без проведения конкурентных процедур и без учета стоимости закупок, в том числе, в случае приобретения авиаГСМ для нужд Заказчика (п. 10.1.40 Положения).

15.12.2014 на основании п. 10.1.40 Положения о закупках по результатам проведенной закупки у единственного поставщика, между ОАО "Ижавиа" и ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" заключен договор на топливообеспечение воздушных судов в аэропортах Российской Федерации N 77/2014-АК/1309/14/3 от 15.12.2014 (т. 2 л.д. 49-57).

По результатам рассмотрения данного заявления УФАС по Удмуртской Республике пришло к выводу об отсутствии признаков нарушения в действиях ОАО "Ижавиа" и приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложив отказ в письме от 22.01.2015 N ТГ01-1708/313 (т. 1, л.д. 11-12).

Несогласие заявителя с решением об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Ижавиа", послужило основанием для его обращения с заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение должным образом не мотивировано, не установлено соответствие предмета заключенного с ООО "Аэрофьюэлз групп" договора на топливообеспечение содержанию п. 10.1.40 Положения о закупках, не проверен порядок принятия ОАО "Ижавиа" решения о закупке у единственного поставщика. Указав на отсутствие в мотивировочной части решения выводов по вопросам, которые антимонопольный орган должен был проверить при рассмотрении заявления, суд первой инстанции признал оспариваемое решение незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя ООО "КОМОС ГРУПП".

Обсудив доводы жалоб, заслушав участвующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения судом положений законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными при установлении совокупности предусмотренных данной нормой условий - несоответствия акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции положения ч. 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства; выявлению нарушений антимонопольного законодательства; предупреждению недобросовестной конкуренции; принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении поступившего к нему заявления и по результатам проведенной им проверки должно выяснить, имело ли место правонарушение, и находится ли выявленное нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (п. 1, 11 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

В ст. 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (ч.1). Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2).

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п. 2 ч. 9); решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (ч. 10).

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства и такой отказ должен быть мотивирован.

На этой стадии производства в антимонопольном органе не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Следовательно, по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предметом судебного исследования является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, данное обстоятельство может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным.

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Ижавиа", антимонопольный орган указал на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (ст.17 Закона о защите конкуренции). Удмуртское УФАС России пришло к выводу, что ОАО "Ижавиа" в соответствии с требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Ижавиа", правомерно провело закупку у единственного поставщика, по результатам которой заключило договор на топливообеспечение воздушных судов в аэропортах Российской Федерации N 77/2014-АК/1309/14/3 от 15.12.2014.

Между тем, в оспариваемом решении отсутствуют мотивированные выводы, обосновывающие принятое решение.

В частности, в решении отсутствует обоснование по вопросу о том, соответствует ли законодательству о защите конкуренции заключение договора на топливообеспечение воздушных судах по результатам закупки у единственного поставщика (неконкурентный способ закупки) в условиях конкурентного рынка. В решении отсутствуют выводы относительно соблюдения предусмотренного п. 10.3 Положения о закупке порядка принятия решения о закупке у единственного поставщика, а также о соответствии предмета заключенного договора на топливообеспечение воздушных судов содержанию п. 10.1.40 Положения о закупках.

Учитывая, что проверка указанных обстоятельств антимонопольным органом не производилась, вынесенное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства нельзя признать обоснованным, а значит и соответствующим требованиям ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции.

К такому выводу пришел суд первой инстанции, и коллегия апелляционного суда не находит оснований для непринятия произведенной судом первой инстанции оценки обстоятельств.

Поскольку наличие законных оснований для применения ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции УФАС по Удмуртской Республике не доказано, в то время как необоснованный отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушает права и законные интересы заявителя на рассмотрение его заявления по правилам, предусмотренным главой 9 Закона о защите конкуренции, требования о признании оспариваемого отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства удовлетворены судом правомерно.

Отклоняя доводы антимонопольного органа об отсутствии в решении суда первой инстанции выводов о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Ижавиа", апелляционный суд отмечает, что установление данных признаков относится к компетенции антимонопольного органа, подменять который арбитражный суд не вправе.

Вместе с тем выводы о наличии (отсутствии) признаков нарушений антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующих субъектов должны быть мотивированы.

Применительно к рассматриваемому делу суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие в оспариваемом решении выводов по вопросам, которые должны быть предметом рассмотрения и проверки при рассмотрении заявления ООО "КОМОС ГРУПП".

Доводы УФАС о том, что Закон о защите конкуренции, Административный регламент не содержат указаний в части степени конкретизации и отражения в решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства фактически исследованных обстоятельств, апелляционный суд отклоняет, поскольку наличие оснований для принятия соответствующего решения в соответствии с ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции производится по результатам оценки установленных обстоятельств, документов и информации, которая должна содержаться в мотивированной части решения.

Приведенные в апелляционных жалобах, а также в письменных пояснениях третьего лица ООО "ТЗК Аэрофьюэлз" доводы о соблюдении порядка принятия решения о проведении спорной закупки, соответствии предмета закупки п. 10.1.40 Положения о закупках ОАО "Ижавиа", по мнению апелляционного суда, не восполняют недостатки оспариваемого решения, поскольку, как указано выше, все эти вопросы должны быть предметом исследования и оценки антимонопольного органа при рассмотрении заявления ООО "КОМОС ГРУПП", и отражены в решении.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, не имеется.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Излишне уплаченная ОАО "Ижавиа" при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 июня 2015 года по делу N А71-4625/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, открытого акционерного общества "Ижавиа" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Ижавиа" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 23.07.2015 N 12416.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Е.Е.Васева Л.Ю.Щеклеина