Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. N 04АП-4593/15 (ключевые темы: линии связи - сети связи - выездная налоговая проверка - услуги связи - прокладка кабеля)

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. N 04АП-4593/15

г. Чита

24 сентября 2015 г.

Дело N А19-4447/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Сидоренко В.А., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жалобой Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 08 июля 2015 года по делу N А19-4447/2015 по заявлению акционерного общества "Конкорд" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска о признании незаконным решения налогового органа от 25.09.2014 N 02-05/14 в части

(суд первой инстанции - Д.А. Филатов).

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

от заявителя: Парфентьева Е.А., представитель по доверенности от 11.03.2015;

В здание Четвертого арбитражного апелляционного суда явились:

от заинтересованного лица: Дымчевская С.Г., представитель по доверенности N 08-08/009942 от 26.05.2015; Потапенко Н.М., представитель по доверенности N 08-08/000124 от 13.01.2015.

установил:

Акционерное общество "Конкорд" (ОГРН 1103850011385, ИНН 3812127359, место нахождения: 664082, г.Иркутск, мкр Университетский,9А, далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска (ИНН: 3812080809, ОГРН: 1043801767338, место нахождения: 664039, г.Иркутск, ул.4-яЖелезнодорожная,44, далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения налогового органа от 25.09.2014 N 02-05/14 в части доначисления единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 1 986 696 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 132 446,43 руб.; начисления пеней по единому налогу, взимаемому в связи с применением упрошенной системы налогообложения, в размере 488 468,16 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска от 25.09.2014 года N 02-05/14 в части:

- доначисления единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 1 986 696 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 132 446,43 руб.;

- начисления пеней по единому налогу, взимаемому в связи с применением упрошенной системы налогообложения, в размере 488 468,16 руб.

В обосновании суд первой инстанции указал, что представленные в ходе рассмотрения дела документы (договоры, акты), нормативные документы, пояснения эксперта, ответы контролирующих организаций подтверждают факт выполнения обществом строительно-монтажных работ. Довод налогового органа о получении обществом абонентской платы в размере, превышающем установленное законом ограничение для получения льготы по единому налогу, материалами дела не подтверждается, соответствующие расчеты, документы, налоговым органом не представлены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 08.07.2015 как принятое без учета всех представленных в материалы дела доказательств, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных АО "Конкорд" требований.

Полагает, что согласно представленным документам обществом строительно-монтажных работ не проводилось, спорные работы не связаны с созданием объектов и сооружений, поэтому права на льготу общество не имеет. Доходная часть общества формировалась за счет абонентской платы.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 13.08.2015.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции Закрытое акционерное общество "Конкорд" 20.02.2015 изменило организационно-правовую форму на акционерное общество. Акционерное общество "Конкорд" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1103850011385, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 13.04.2015 (т.2 л.д.1-18).

Общество с 23 апреля 2010 года в соответствии с уведомлением инспекции ФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска от 27 мая 2010 года N 6413 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов".

В отношении ЗАО "Конкорд" Инспекцией на основании решения от 16.09.2013 N 02-19/13 (т.2 л.д.53) проведена выездная налоговая проверка.

08 ноября 2013 года решением налогового органа N 02-22/45 (т.2 л.д.57) проведение выездной налоговой проверки приостановлено.

27 января 2014 года решением налогового органа N 02-22/60 (т.2 л.д.61) проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

29 января 2014 года решением налогового органа N 02-22/3 (т.2 л.д.66) проведение выездной налоговой проверки приостановлено.

05 мая 2014 года решением налогового органа N 02-22/22 (т.2 л.д.69) проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

08 мая 2014 года налоговым органом составлена справка N 02-24/44 о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.80).

По результатам проверки был составлен акт от 07.07.2014 N 02-05/9 (т.2 л.д.84-111, далее - акт проверки), который с приложением на 910 листах вручен представителю общества.

25 августа 2014 года налоговым органом принято решение N 02-23/8 о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля (т.2 л.д.122-123).

22 сентября 2014 года налоговым органом составлена справка N 02-16/9 о результатах дополнительных мероприятиях налогового контроля (т.2 л.д.125-131).

25 сентября 2014 года налоговым органом при участии представителя общества вынесено решение N 02-05/14 (т.1 л.д.13-43, т.2 л.д.138-168, далее - решение).

Указанным решением, налогоплательщику было предложено уплатить единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в размере 2 760 686 рублей, налоговые санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 186 714,60 рублей, пени в сумме 743 668,66 рублей.

Доначисление УСН произошло по причине завышения расходов ЗАО "Конкорд", уменьшающих сумму доходов по взаимоотношениям с ООО "Стройтелеком", ООО "Караван".

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Иркутской области от 26.12.2014 N 26-13/021578@ решение Инспекции оставлено без изменения (т.1 л.д.44-51, т.2 л.д.213-227).

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик, обратился в суд с заявлением, полагая, что Инспекция должна была исчислить УСН с применением налоговой ставки в размере 7,5 %, а не 15 % в соответствии со ст. 346.20 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 3 Закона Иркутской области от 05.03.2010 года N 6-ОЗ "Об установлении дифференцированных налоговых ставок при применении упрощенной системы налогообложения в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов" (далее - Закон N 6-ОЗ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.21 Налогового кодекса Российской Федерации при применении упрощенной системы налогообложения сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.20 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов. Законами субъектов Российской Федерации могут быть установлены дифференцированные налоговые ставки в пределах от 5 до 15 процентов в зависимости от категорий налогоплательщиков.

В силу статьи 3 Закона Иркутской области от 05 марта 2010 года N 6-ОЗ "Об установлении дифференцированных налоговых ставок при применении упрощенной системы налогообложения в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов" для налогоплательщиков, у которых за отчетный (налоговый) период не менее 70 процентов дохода составит доход от осуществления одного или нескольких видов деятельности, включенных в раздел F "Строительство" ОКВЭД, установлена дифференцированная налоговая ставка в размере 7,5 процента.

Постановлением Госстандарта России от 06 ноября 2001 года N 454-ст введен в действие Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Во введении в ОКВЭД указано, что классификация видов деятельности по установке и (или) монтажу строительных элементов и оборудования, необходимых для эксплуатации зданий, в соответствии с международной практикой осуществляется в группировке 45 "Строительство", например установка и монтаж оборудования для отопления и вентиляции, лифтов и эскалаторов, электрооборудования, систем электро- газо и водоснабжения, оконных и дверных блоков и т.п.

Деятельность по производству общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы, (ОКВЭД 45.21.4) включена в раздел "Строительство".

В описании группировки 45.21.4 разъяснено, что эта группировка включает в себя: производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов систем горячего и холодного водоснабжения, отопления, канализационных сетей, местных систем газоснабжения и прочих местных трубопроводов, местных воздушных и кабельных линий связи и электропередачи; производство взаимосвязанных вспомогательных работ (строительство насосных станций, трансформаторных подстанций и т.п.); производство общестроительных работ по прокладке подземных линий кабельного телевидения.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из пояснений налогового органа в судебном заседании, Общество утверждает, что фактически осуществляло и осуществляет производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы, которые классифицированы по коду ОКВЭД 45.21.4, включенному в раздел F "Строительство". Отсутствие актов выполненных работ, составленных по унифицированной форме не может свидетельствовать об обратном.

Налоговый орган полагает, что налогоплательщиком в 2010-2012 годах представлялись декларации по УСН, с исчисленным налогом по ставке 15 %. Выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "Конкорд" была окончена 08.05.2014, акт N 02-05/9 по результатам проверки составлен 07.07.2014. Уточненные налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2011, 2012 годы ЗАО "Конкорд" представлены 10.09.2014, то есть после проведения выездной налоговой проверки и после составления акта, что противоречит п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", который предоставляет налогоплательщику реализовать право на применение пониженной налоговой ставки путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Инспекцией учтены показатели уточненных налоговых деклараций в части доходов от реализации и расходов. Однако, по отношению к первоначальным декларациям увеличения (уменьшения) суммы налога не произошло, т.к. налогоплательщиком к уплате был отражен минимальный налог (1 % от дохода). Таким образом, применение налогоплательщиком в уточненных декларациях пониженной ставки в размере 7,5 % не привело к уменьшению сумм доначисленного налога.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации в случае возникновения спора о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде. Поэтому право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления.

Налогоплательщик правомерно заявил о своем праве на применение льготной ставки по налогу в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также представил уточненные налоговые декларации за проверяемый период с указанием налоговой ставки в размере 7,5 процентов.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган также считает, что общество не осуществляет общестроительные работы, поскольку обществом не составлялись акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3. Данные доводы правильно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал в проверяемый период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Строительно-монтажные работы, согласно Постановлению Госкомстата от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" должны оформляться формой КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Применение данной формы при приемке указанных работ было обязательным в соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшем в проверяемом периоде), который устанавливал, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Справка составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100 (которым утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ) форматы бланков, указанных в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, являются рекомендуемыми и могут изменяться.

Соответственно, по факту выполнения строительных работ может быть составлен документ в любой форме, который при этом должен соответствовать требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам. Отсутствие актов выполненных работ, составленных по унифицированной форме, не может свидетельствовать о том, что общество фактически не осуществляло общестроительные работы по прокладке линий связи. Формальное несоответствие первичного учетного документа унифицированной форме не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, общество путем привлечения третьих лиц (индивидуальных предпринимателей) выполняло работы по подключению абонентов к сети ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" и по ремонту существующих абонентских линий в рамках соглашения о сотрудничестве от 10 мая 2010 года. При подключении абонента к сети связи ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" общество фактически выполняло общестроительные работы по прокладке линий связи (бурение стен и межэтажных перекрытий, сверление отверстий, монтаж кабель-каналов, прокладка кабеля, косметическая укладка кабеля и иные работы), по факту выполнения работ общество и клиент оформляли акт выполненных работ, который содержит все реквизиты, установленные Федеральным законом "О бухгалтерском учете". Что касается ремонтных работ, то соглашением сторон предусмотрено, что оформление актов выполнения работ по ремонту абонентских линий не является обязательным.

В случае заявителя по каждому факту выполнения работ по подключению абонента к сети ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" составлялся акт выполненных работ и оказания услуг, в котором указано: наименование акта; дата составления акта; сведения об абоненте и обществе (исполнитель); наименование работ и услуг; стоимость работ и услуг. Акты подписаны со стороны абонентов и непосредственного исполнителя работ.

Далее полученные обществом доходы коррелируют с произведенными обществом расходами на оплату работ по подключению абонентов и ремонтных работ абонентских линий связи, выполненных контрагентами общества в рамках договорных отношений. Факт выполнения таких работ подтверждается актами выполненных работ, отчетами о выполненных работах.

В частности, в соответствии с условиями договора на оказание услуг от 02 августа 2010 года, заключенным между обществом и индивидуальным предпринимателем Рыбянец Р.А., последний принял на себя обязательство выполнять для общества работы по протяжке кабеля от оборудования общества до оборудования абонента и настройку программного обеспечения, а также выполнить работу по ремонту, восстановлению и диагностике абонентских линий. По факту выполнения работ индивидуальный предприниматель Рыбянец РА., составлял отчет о выполненных работах и акт выполненных работ. Аналогичные работы для общества выполняли другие индивидуальные предприниматели.

Работы по подключению абонентов к сети связи и ремонт линий связи выполнялись индивидуальными предпринимателями с использованием материалов и оборудования, приобретенных обществом.

Из анализа отраженных в бухгалтерском учете общества сведений следует, что в 2010 году общество приобрело оборудование и материалы на сумму в размере 3 727 047,03 рублей, в 2011 году - 2 582 133,96 рублей, в 2012 году - 727 914,45 рублей. Приобретенные и использованные обществом материалы и оборудование (кабель, шурупы, саморезы, скобы, болты, монтажная пена, бур, сверло и пр.), также свидетельствуют о выполнении обществом строительных работ.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что указанные работы относятся к деятельности по производству общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы (ОКВЭД 45.21.4).

Кроме того, производимые обществом работы соотносятся с видом деятельности по ОКВЭД 45.31 (производство электромонтажных работ), который также включен в раздел "Строительство" и заявлен обществом в качестве дополнительного вида деятельности.

Производство электромонтажных работ включает монтаж в зданиях и других строительных объектах систем электросвязи.

31 января 2014 года приказом Росстандарта N 14-ст утвержден ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, в соответствии с которым в раздел "Строительство" включены такие виды деятельности как "строительство местных линий электропередачи и связи" по коду 42.22.2 (группировка включает прокладку кабелей связи), "производство электромонтажных работ" по коду 43.21 (группировка включает в себя монтаж телекоммуникаций, компьютерной сети и проводки кабельного телевидения, включая оптоволоконные линии связи.

Таким образом, выполняемые обществом работы относятся к видам деятельности, включенным в раздел "Строительство".

Как правильно указывает суд первой инстанции, факт выполнения таких работ подтверждается показаниями допрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетелей Наумова Е.А., Малых Д.С., Зинкевич А.В., Рыбянец Р.А., Сапрыкиной Н.Б., Ватутина А.А., Судаковым Р.А. и других.

Осуществляемый вид деятельности общества также подтверждается:

- соглашением N 1/2010 от 10 мая 2010 года о сотрудничестве в области обеспечения услуг связи, заключенным между обществом и ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ", в соответствии с которым общество приняло на себя обязательство выполнять работы по подключению абонентов к сети ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ", по обслуживанию и ремонту линий связи;

- инструкцией подрядчика по строительно-монтажным работам ЗАО "Конкорд" при подключении абонентов, утвержденной 11 мая 2010 года;

- инструкцией подрядчика по строительно-монтажным работам ЗАО "Конкорд" при выполнении ремонтных работ, утвержденной 14 декабря 2010 года;

- договорами-заявлениями на оказание услуг и актами выполненных работ и оказанных услуг.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган считает, что в адрес ЗАО "Конкорд" фактически поступали суммы денежных средств за выполненные работы (оказанные услуги) индивидуальными предпринимателями по ремонту, восстановлению и диагностике абонентских линий связи, а также за услуги по подключению абонентов, выручка от производства общестроительных работ не поступала, данный факт подтверждается книгами учета доходов и расходов, выпиской по операциям на счете организации и протоколами допросов индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы, услуги по ремонту, восстановлению и диагностике абонентских линий связи, протоколами допросов свидетелей Караулова В.М. от 21.04.2014 N 02-28/31, Ватутина А.А. от 14.04.2014 N 02-28/28, Судакова А.А от 11.04.2014 N 02-28/27 и др., правильно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно книге учета доходов и расходов, выписке по операциям на счете организации фактически в адрес ЗАО "Конкорд" поступали суммы денежных средств за выполненные работы (оказанные услуги) индивидуальными предпринимателями по ремонту, восстановлению и диагностике абонентских линий связи, а также за услуги по подключению абонентов.

Основная часть доходов (более 50%), поступивших на расчетный счет АО "Конкорд", состояла из "платежей населения по системе "Город", перевод денежных средств (система "Город"), перевод денежных средств физических лиц (абонентской платы), поступающей от населения посредством различных кредитных учреждений (по системе "Город" через ОАО "ВОСТСИБТРАНСКОМБАНК"; через ф-л "Иркутский" "МОЙ БАНК" (ООО), а также через ООО "ТЕЛЕКОМСЕРВИС" (См. приложение структуры доходов ЗАО "Конкорд").

Данный факт подтверждается также представленным заявителем Соглашением N 1/2010 от 10.05.2010 о сотрудничестве в области обеспечения услуг связи. Разделом 3 Соглашения N 1/2010 от 10.05.2010 (т.2 л.д.38-39), заключенного между ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" и ЗАО "Конкорд", предусмотрено, что доходы, полученные от абонентов (пользователей услуг связи), распределяются между сторонами и поступают на указанный каждой из сторон соглашения расчетный счет.

Без учета поступлений от физических лиц (абонентской платы) доходы ЗАО "Конкорд" были бы незначительны, в результате чего отсутствовала бы основная цель осуществления предпринимательской деятельности - систематическое получение прибыли.

В обосновании своих доводов налоговый орган ссылается на соглашение в области обеспечения услуг связи N 1/2010 от 10 мая 2010 года, заключенное обществом с ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ".

Данные доводы налогового органа правильно не приняты судом первой инстанции в связи со следующим.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из содержания указанного соглашения следует, что общество приняло на себя обязательство выполнять работы по подключению абонентов к сети ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" и по ремонту линий связи. В соответствии с пунктом 3.1 соглашения вознаграждение ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" составляет плата за услуги связи в соответствии с тарифным планом, а вознаграждение общества составляет плата за выполненные обществом работы и услуги.

Общество выполняет разовые работы по подключению абонентов к сети связи ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ", которые сводятся к прокладке кабеля и необходимым для этого работ. Помимо этого общество выполняет ремонтные работы по восстановлению линий связи при механическом повреждении линий.

Так, в материалы дела представлены копии договоров-заявлений на оказание услуг связи из содержания которых следует, что сторонами договора являются абонент (физическое лицо), ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" (оператор связи, принимающий на себя обязательство оказывать абоненту услуги связи) и ЗАО "Конкорд" (исполнитель, принимающий на себя обязательство выполнить работы по формированию (монтажу) абонентской линии). По каждому факту выполнения работ ЗАО "Конкорд" и абонент составляют и подписывают акт выполненных работ и оказанных услуг, в котором указаны выполненные работы за оказанные услуги и стоимость этих работ и услуг (т.6 л.д.83-98).

Выручку (доход) общества составляют платежи физических лиц именно за работы по подключению к сети связи, и такие платежи абонентской платой не являются и являться не могут. Абонентская плата представляет собой периодические платежи (как правило за один календарный месяц) за постоянно оказываемые услуги. В рассматриваемом же случае общество постоянно услуги не оказывает, а выполняет разовые работы.

Проведенный налоговым органом "анализ" структуры дохода не может быть принят, поскольку представляет собой анализ количества денежных средств, принятых платежными агентами (система "Город", ООО "Телекомсервис", ООО "Мой банк" и пр.) в пользу общества, а не анализ структуры дохода общества. Анализ также содержит некорректные данные о назначении платежа и о платежном агенте. Общество представляет распределение поступлений денежных средств от клиентов, принятых через платежные системы. Данный анализ сделан на основании банковских выписок о движении денежных средств на расчетном счете общества.

Общество не отрицает того, что плату за свои работы получает от физических лиц через платежных агентов. Такой порядок получения платы выбран обществом в связи с отсутствием оборудованного помещения кассы и удобством для потребителей. Порядок получения платежей за выполненные работы через платежных агентов регламентирован Федеральным законом от 03 июня 2009 года N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". Общество получает плату за свои работы от физических лиц через платежных агентов (платежные терминалы), с которыми общество заключило соответствующие договоры на прием платежей. Такой порядок получения платы соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Как правильно указано судом первой инстанции, заявителем представлено в суд письмо Управления Роскомнадзора по Иркутской области от 04.06.2015 N 5474-03/38 (т.7 л.д.106), полученное в ответ на запрос АО "Конкорд" N 7 от 01.06.2015 (вх. от 01.06.2015 N 3845/38), в котором Управление сообщило следующее:

В соответствии с п. 27 ст. 2 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г., сооружения связи есть объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

В соответствии с п. 6,7 ст. 2 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г.:

* к линейно-кабельным сооружениям связи относятся сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

* к линиям связи относятся линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи;

В эти понятия включаются все сооружения связи необходимые для передачи и приема сигналов электросвязи по линиям связи до оконечного оборудования пользователя.

К пользовательскому оборудованию (оконечное оборудование) в соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" от 07.07.2003 г относятся - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Строительство вышеуказанных сооружений связи не входит в перечень предоставляемых услуг связи, услугой связи не является и классификация проводимых работ по строительству сооружений связи не входит в компетенцию Управления Роскомнадзора по Иркутской области.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из ответа Управления Роскомнадзора следует, что строительство сооружений связи не относится к услугам связи, что подтверждает довод заявителя о том, что создание (ремонт, обслуживание и т.д.) линейно-кабельных сооружений связи относится к строительным работам.

Министерством связи РФ 21.12.1995 утверждено "Руководство по строительству линейных сооружений местных сетей связи". В соответствии с данным руководством к строительным работам относятся:

Раздел 1 - "Организация строительства линейных сооружений местных сетей связи";

Раздел 2 - "Земляные работы";

Раздел 3 - "Строительство подземной кабельной канализации связи";

Раздел 4 - "Прокладка кабелей в подземной кабельной канализации, коллекторах, тоннелях и по мостам";

Раздел 5 - "Прокладка кабелей местных сетей связи в грунте";

Раздел 6 - "Прокладка кабелей через водные преграды";

Раздел 7 - "Устройство вводов кабелей в общественные и жилые здания и прокладка в них кабелей";

Раздел 8 - "Строительство воздушных столбовых линий связи с подвеской проводов и кабелей";

Раздел 9 - "Строительство стоечных линий связи".

Раздел 10 - "Устройство абонентских пунктов";

Раздел 11 - "Монтаж электрических кабелей местных сетей связи";

Раздел 12 - "Монтаж оптических кабелей местных сетей связи";

Раздел 13 - "Включение в кабельную линию контейнеров аппаратуры ИКМ";

Раздел 14 - "Электрические измерения и испытания электрических кабелей местных сетей связи";

Раздел 15 - "Измерения и испытания оптических кабелей местных сетей связи";

Раздел 16 - "Испытания герметичности кабелей и постановка их под постоянное избыточное воздушное давление";

Раздел 17 - "Защита подземных металлических сооружений связи от коррозии";

Раздел 18 - "Защита линейных сооружений от опасных напряжений и токов";

Раздел 19 - "Приемка в эксплуатацию законченных строительством линейных сооружений местных сетей связи".

В том числе в разд. 7 к вводам кабелей местной сети в здания относится часть линейных сооружений на участке от вводного колодца кабельной канализации или коллектора (сцепки), а также от вводной опоры воздушной линии связи до оконечных кабельных устройств, установленных в зданиях. Здесь же в разд. 7 определены различные способы ввода и прокладки кабеля.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, из указанного нормативного акта следует, что прокладка телефонного кабеля до оконечного устройства пользователя услуг связи (телефонный аппарат, модем, цифровой телевизор и т. п.) любым из определенных Методикой прокладки кабеля способом, относится к строительно-монтажным работам.

В судебном заседании 10.06.2015 судом первой инстанции был допрошен эксперт Комаров К. А. (его показания оглашены апелляционным судом в судебном заседании).

Суд первой инстанции указал, что данное лицо - директор ООО "СтройЭксперт", к.э.н. по специальности 080005, Доцент кафедры "Экспертизы и управления недвижимостью", кафедры "Строительное производство" Научного Исследовательского Иркутского государственного технического университета, что подтверждается копией трудовой книжки, имеющий высшее профессиональное образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" 2001 г. ИрГТУ, прошедший курсы повышения квалификации "Менеджмент качества", действующий на основании Свидетельства N 1339 N СРО-П-168-22112011 от 27 мая 2013 о допуске к работам, по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Налоговый орган привел доводы о том, что квалификация данного лица не подтверждена.

Апелляционный суд из материалов дела усматривает, что в материалах дела имеется трудовая книжка (т.7 л.д.137-141), а также дипломы и свидетельства о квалификации данного лица (т.7 л.д.123-128). Таким образом, пояснения данного лица могут быть приняты во внимание.

Как указывает суд первой инстанции и следует из расшифровки аудиозаписи, эксперт пояснил, что выполняемые заявителем работы являются строительными. Также эксперт пояснил, что для выполнения данных работ возможно необходим допуск к СРО. Пояснения эксперта отражены на аудиозаписи судебного заседания.

В части доводов инспекции о необходимости лицензии или свидетельства о допуске к работам, суд первой инстанции правильно установил следующее.

В силу положений Федерального закона от 04 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность в области строительства лицензированию не подлежит.

Предоставление лицензий на осуществление строительных работ прекращено с 01 января 2009 года в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Вместе с тем, в соответствии со статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 года N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При этом в Перечне работы, помеченные "звездочкой", требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, то есть на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах.

Как правильно указывает суд первой инстанции, выполняемые обществом работы по подключению абонентов к сети связи ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" и ремонту линий связи относятся к строительным работам, однако не требуют наличия свидетельства о допуске на такие работы, поскольку в утвержденном приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 года N 624 Перечне соответствующие виды работ помечены "звездочкой", а жилые дома и нежилые помещения, где общество выполняет работы, не относятся к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам.

Вышеперечисленные работы соответствуют перечню работ, выполняемых АО "Конкорд" (штробление, сверление и пробивка стен и подъездных перекрытий; прокладка и крепление кабеля по конструкциям и стенам чердачных и подвальных помещений, через лестничные площадки до квартиры абонента; монтаж кабель-канала с укладкой абонентской линии связи; подключение пользовательского (оконечного) оборудования и иные работы, регистрация учетной записи об абоненте в биллинговой системе оператора связи, ремонтные работы по восстановлению линий связи).

Таким образом, АО "Конкорд" не требуется получение свидетельства СРО о допуске к выполняемым работам.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов представил письма Министерства экономического развития от 30.06.2015 N 68-35-1064/5 и Министерства строительства, дорожного хозяйства Иркутской области от 25.06.2015 N 59-37-4205/15, из которых по мнению налогового органа следует, что выполняемые налогоплательщиком работы не относятся к ОКВЭД 45 "Строительство".

Оценив указанные ответы, суд первой инстанции правильно установил следующее.

Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области сообщило, что в соответствии с Положением о министерстве строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, утвержденным постановлением Правительства Иркутской области от 9 февраля 2011 года N 29-пп, министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области является исполнительным органом государственной власти Иркутской области по управлению в области градостроительной деятельности, в то время как виды работ, указанные в обращении, относятся к сфере телекоммуникации.

Таким образом, из письма лишь следует, что Министерство занимается градостроительной деятельностью, никаких выводов в отношении того относятся или нет, выполняемые заявителем работы к строительным, письмо не содержит.

Министерство экономического развития сообщило, что согласно ОКВЭД 2 производство электромонтажных работ по коду 43.21 включает установку электротехнических систем во всех видах зданий и сооружений гражданского строительства.

При этом Министерство одновременно указывает о внесенных в ОКВЭД с 01.01.2014 изменениях и установлении переходного периода до 01.01.2016.

Проанализировав постановление Госстандарта от 06.11.2011 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД" суд установил, что до 01.01.2014 строительство включалось в раздел F 43. С 01.01.2014 строительство включено в раздел F 45. При этом, учитывая установление переходного периода до 01.01.2016, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подрядчиками и контролирующими органами могут использоваться ссылки на ОКВЭД в обеих редакциях.

Таким образом, довод налогового органа о том, что выполняемые налогоплательщиком работы не относятся к ОКВЭД 45 "Строительство", не соответствует закону, так как Министерство экономического развития дало анализ ОКВЭД в старой (но еще имеющей право применяться редакции).

Более того, из письма Министерства экономического развития следует, что обрывы и вырезка кабеля, потеря соединения, аварии на магистральных линиях, проблема на узле РУ или ПОЕ к работам или услугам не относятся, а являются видами неисправности на линиях связи.

Оценив, текст направленного в Министерство экономического развития запроса налогового органа, суд первой инстанции также пришел к правильным выводам.

Из текста запроса налогового органа от 19.06.2015 N 02-11/011638 следует, что налоговый орган спрашивал к каким видам работ относятся:

* услуги по ремонту, восстановлению, диагностике абонентских линий;

* протяжка кабеля от оборудования заказчика до оборудования абонента;

* настройка конечного абонентского оборудования;

* обрыв кабеля/нет связи в квартире, сгорел порт;

* потери, обрывы соединения, плохо обжат коннектор;

* проблема с магистралью, неисправен П-296;

* массовые проблемы, авария в центральном оптическом узле;

* массовые проблемы, авария у магистрального провайдера;

* массовые проблемы, отключен оптический порт в магистральном свитче;

* проблема с магистралью, неисправна оптическая магистраль;

* массовые проблемы, вырезка кабеля;

* проблема на узле РУ или ПОЕ, сгорел обычный свитч, завис обычный свитч,

* потери обрыва соединения, проблема с ПК Абонента

* проблема на узле РУ или ПОЕ, завис медиаконвертор;

* проблема на узле РУ или ПОЕ, плохой кросс;

* проблема на узле РУ или ПОЕ, сгорел ПОЕ свитч;

* проблема на узле РУ или ПОЕ, завис проходной РОЕ;

* проблема на узле РУ или ПОЕ, завис конечный РОЕ;

* потери, обрывы соединения, неисправно (не настроено) оборудование на узле.

Суд первой инстанции сделал вывод, что из текста запроса налогового органа следует, что налоговый орган спрашивал не о видах производимых налогоплательщиком работ, а о видах неисправностей (заявок абонентов), т.е. запрос налогового органа, направленный в контролирующие организации, составлен некорректно.

Налоговый орган данный вывод оспаривает.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, усматривает, что министерство дало ответ о том, что ввиду отсутствия детальной информации о характере работ и услуг определить вид экономической деятельности не представляется возможным, а в отношении обрывов и вырезки кабеля, потери соединения, аварии на магистральных линиях, проблемах на узле РУ или ПОЕ указало, что они к работам или услугам не относятся - являются видами неисправности на линиях связи (т.7 л.д.181). Таким образом, министерство поименованные в списке пункты разделило на работы и услуги (которые квалифицировать не смогло) и на неисправности (какими работами или услугами они устраняются, в запросе не было указано). На основании изложенного, доводы налогового органа отклоняются.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные в ходе рассмотрения дела документы (договоры, акты), нормативные документы, пояснения эксперта, ответы контролирующих организаций подтверждают факт выполнения обществом строительно-монтажных работ. Довод налогового органа о получении обществом абонентской платы в размере, превышающем установленное законом ограничение для получения льготы по единому налогу, материалами дела не подтверждается, соответствующие расчеты, документы, налоговым органом не представлены. При таких обстоятельствах незаконно доначисление единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения по ставке 15%, пеней и соответствующих штрафов, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 08 июля 2015 года по делу N А19-4447/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко В.А.Сидоренко