Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2015 г. N 09АП-38954/15

г. Москва

28 сентября 2015 г.

Дело N А40-114370/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службе по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2015 по делу N А40-114370/2015, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-935)

по заявлению: Открытого акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (ОАО "МОЭСК")

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя - Асафина И.А. по дов. от 23.09.2014;

от ответчика - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (заявитель, общество, ОАО "МОЭСК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по г. Москве) от 03.06.2015 N 04-14.31-217/77-15 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в части назначения административного наказания.

Решением от 30.07.2015 суд изменил постановление УФАС по г. Москве от 03.06.2015 N 04-14.31-217/77-15 снизив размер штрафа до 100 000 руб. Суд установил наличие события и состава вменяемого обществу административного правонарушения, соблюдение антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности, при этом посчитал, что заинтересованным лицом неправильно определены географические границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение.

Не согласившись с решением суда УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. Полагает, что размер административного штрафа исчислен правильно.

В судебное заседание представитель заинтересованного лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя заявителя дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заявителя, участвующего в деле, полагает необходимым оставить решение суда без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом на основании материалов дела, дело N 04-14.31-217/77-15 об административном правонарушении в отношении ОАО "МОЭСК" возбуждено в порядке ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению явилось принятие комиссией антимонопольного органа решения от 21.08.2014 по делу N 05-15/45-13 о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "МОЭСК" злоупотребляет доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям ОАО "МОЭСК" на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем неисполнения обязательств по технологическому присоединению энергопринимающих устройств здания по адресу: Москва, ул. Новоорловская, влад. 5, объект торгово-бытового назначения, принадлежащего на праве собственности ООО "Новый век", результатом чего явилось ущемление интересов ООО "Новый век".

Факт нарушения установлен решением Комиссии УФАС по г. Москве от 21.08.2014 по делу N 05-15/45-13.

16.04.2015 в присутствии представителя ОАО "МОЭСК" Асафиной И.А. по доверенности от 23.09.2014 УФАС по г. Москве составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ.

03.06.2015 УФАС по г. Москве вынесло постановление по делу об административном правонарушении N 4-14.31-217/77-15 о привлечении ОАО "МОЭСК" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 15 929 383 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, ОАО "МОЭСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, соглашается с выводами суда первой инстанции о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении уполномоченными должностными лицами (ч. 1, 4 ст. 28.3, ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180, зарегистрирован в Минюсте РФ 16.12.2004 N 6192), отсутствии нарушений процедуры привлечения ОАО "МОЭСК" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрена ответственность юридических лиц в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно норме п. 4 ст. 4 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, границы товарного рынка определяются технической возможностью и экономической целесообразностью использования альтернативных схем теплоснабжения потребителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополий.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" положение хозяйствующего субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии признается доминирующим.

ОАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением годового Общего собрания акционеров общества 23.06.2011 (Протокол от 23.06.2011 N 10).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ОАО "МОЭСК" осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

В связи с чем, ОАО "МОЭСК" согласно нормам ст. ст. 4, 5 Федерального закона "О защите конкуренции" и ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" занимает доминирующие положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, а также по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей к электрическим сетям на территории Москвы, в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью.

Решением УФАС по г. Москве от 21.08.2014 по делу N 05-15/45-13 установлен факт нарушения ОАО "МОЭСК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", путем неисполнения обязательств по технологическому присоединению энергопринимающих устройств здания по адресу: Москва, ул. Новоорловская, влад. 5, объект торгово-бытового назначения, принадлежащего на праве собственности ООО "Новый век", результатом чего явилось ущемление интересов ООО "Новый век".

Событие административного правонарушения подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае вина общества в совершении вмененного правонарушения установлена и подтверждена материалами дела.

Вместе с тем, при назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2011 год от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах присоединенной сети ОАО "МОЭСК" по 20 районам Управления кабельных сетей Западного округа МКС, определенной в соответствии со ст. ст. 248, 249 НК РФ.

Исходя из требований п. 27, 30 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) суд первой инстанции правомерно установил, что с учетом расположения энергопринимающих устройств в четко определенных адресных ориентирах, при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Определение географических границ товарного рынка должно основываться на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено административное правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Данное толкование правовых норм аналогично приведенному в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2012 по делу N А40-111299/11-106-535.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в материалы дела об административном правонарушении заявителем по требованию антимонопольного органа были представлены как выручка за 2011 год по 7 району электрических сетей филиала ОАО "МОЭСК" - "Московские кабельные сети", так и выручка за тот же период по ТП N 20 000, от которой планировалось осуществлять технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО "Динамо-модуль" (Т 1, л.д. 50, 55).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что границами товарного рынка, на котором совершено вменяемое обществу административное правонарушение, являются границы доступа ООО "Динамо-модуль" к распределительным электрическим сетям заявителя, а административным органом при вынесении постановления не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

При этом оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки ОАО "МОЭСК", определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, не соответствует требованиям ст. 3.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что ст. 14.31 КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд первой инстанции правомерно снизил размер установленного в оспариваемом постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом оспариваемое постановление в данной части.

Ссылка Московского УФАС России на представление суммы выручки, взятой для расчета, самим ПАО "МОЭСК" и на невозможность проверить и рассчитать доход, также несостоятельна.

Информация в отношении выручки, полученной обществом от технологического присоединения и оказания услуг по передаче электрической энергии в границах 20 района Управления кабельных сетей, была представлена ПАО "МОЭСК" в адрес Московского УФАС России в рамках исполнения требований, содержащихся в Определении N 07/11914 от 02.04.2015.

С учетом изложенного, представление суммы выручки, полученной ПАО "МОЭСК" в границах 20 района Управления кабельных сетей, обуславливалось необходимостью исполнения запроса антимонопольного органа, и не свидетельствует о согласии с ПАО "МОЭСК" с механизмом определения размеры суммы штрафа.

Кроме того, письмом б/н от 14.04.2015 в адрес антимонопольного органа была направлена информация также в отношении выручки ПАО "МОЭСК", полученной от технологического присоединения в границе РПТ 18152, к которой присоединены энергопринимающие устройства ООО "Новый век".

Доводы апелляционной жалобы основаны на ином толковании правовых норм и оценке фактических обстоятельств дела и не опровергают правильные выводы суда.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2015 по делу N А40-114370/2015, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев