Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 09АП-29898/15

г. Москва

29 сентября 2015 г.

Дело N А40-67556/14

Резолютивная часть постановления объявлена "22" сентября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29 " сентября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей М.В. Кочешковой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.А. Солодовником рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2015

по делу N А40-67556/14, вынесенное судьей О.Ю. Суставовой по заявлению ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" (ИНН 4908000718; 680000, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 49) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (ИНН 7707321795; 107039, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1; 127381, г. Москва, ул. Неглинная, 23/6,1) о признании недействительным решения N 03-1-31/23 от 17.10.2013 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения по апелляционной жалобе ОАО "ДГК" от 18.02.2014 N СА-4-9/2742@) в части пунктов: 1.1; 2.1; 1.5; 2.5; 1.6; 2.6; 1.7; 3.1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Волобоев М.В. по дов. от 30.04.2015; Пестрякова И.В. по дов. от 30.01.2015; Жерновникова О.М. по дов. от 24.02.2014; Иккерт П.М. по дов. от 30.04.2015

от заинтересованного лица - Киндеева Е.А. по дов. от 10.03.2015; Золототрубова Н.А. по дов. от 10.10.2014; Мелешков О.Н. по дов. от 12.08.2015; Мистриков В.В. по дов. от 21.09.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением от 08.05.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "Дальневосточная генерирующая компания" требования частично. Признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (в редакции решения по апелляционной жалобе ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" от 18.02.2014 NСА-4-9/2742@) в части:

1) пункта 1.1, содержащего вывод о необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, суммы в размере 1 280 771, 00 руб. по взаимоотношениям с ООО "Строймастер", что привело к завышению убытка за 2010 год в сумме 1 280 771, 00 руб.;

2) пункта 2.1, содержащего вывод о необоснованном предъявлении заявителем к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 230 538,00 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Строймастер";

3) пункта 1.5, содержащего вывод о необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, суммы в размере 2 500 000,00 руб. по взаимоотношениям с ООО "Регион-Торг", что привело к завышению убытка за 2011 год в сумме 2 500 000, 00 руб.;

4) пункта 2.5, содержащего вывод о необоснованном предъявлении заявителем в 3 квартале 2011 года к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 450 000,00 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Регион-Торг";

5) пункта 1.6, содержащего вывод о необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, суммы в размере 18 008 978, 00 руб. по взаимоотношениям с ООО "Система", что привело к завышению убытка за 2010 год в сумме 4 269 223, 00 руб., за 2011 год - в сумме 13 739 755,00 руб.;

6) пункта 2.6, содержащего вывод о необоснованном предъявлении заявителем в 2010-2011 годах к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 10 491 089,79 руб. по хозяйственным операциям с ООО "Система";

7) пункта 1.7, содержащего вывод о неправомерном включении заявителем в расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон в сумме 13 135 310,00 руб., что привело к необоснованному завышению суммы заявленных убытков в 2010-2011 годах (за 2010 год - в сумме 6 659 025,00 руб., за 2011 год - в сумме 6 476 285,00 руб.).

8) привлечения заявителя к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций за 2010-2011 годы в виде штрафа в сумме 22 146 094,00 руб.

В удовлетворении требования о признании недействительным пункта 3.1 решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (в редакции решения по апелляционной жалобе ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" от 18.02.2014 NСА-4-9/2742@) в части вывода о неуплате заявителем налога на имущество организаций в общей сумме 147 901 694,00 руб. (в том числе: за 2010 год - 71 942 476,00 руб., в 2011 году - в сумме 75 959 218,00 руб.), начисления пеней в сумме 1 124 327,00 руб. по налогу на имущество отказано.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его изменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" требований в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в обжалуемой налоговым органом части не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - ОАО "ДГК", Заявитель, налогоплательщик) по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 24.07.2013 N03-1-30/16. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение N03-1-31/23 от 17.10.2013 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ОАО "ДГК" привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 24 529 023,00 руб.; доначислены суммы неуплаченных налогов с учётом состояния расчетов с бюджетом в общей сумме 159 107 806,00 руб., суммы излишне возмещенного налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 579 944,00 руб., начислены пени в общей сумме 1 595 340,66 руб.; предложено уменьшить убытки на 71 107 112 руб., в том числе: за 2010 год на 31 826 861,00 руб., за 2011 год на 39 280 251 руб. Решением Федеральной налоговой службы России от 18.02.2014 N СА-4-9/2742@ решение Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N03-1-31/23 от 17.10.2013 отменено в части:

- пунктов 1.2, 2.2 решения, содержащих выводы о завышении обществом в 2010-2011 года расходов по налогу на прибыль организаций на 35 878 821 руб. и налоговых вычетов по НДС на 7 611 128 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "Ресурс Оптима";

- пункта 1.8. решения, содержащего вывод о завышении расходов по налогу на прибыль организаций на 303 232 руб.;

- налогов, уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций, пеней и штрафов с учетом выводов, изложенных в п.1.2,3,4 и 5 настоящего решения. В остальной части ФНС России оставила апелляционную жалобу ОАО "ДГК" без удовлетворения. Кроме того, ФНС России поручила МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 произвести перерасчет сумм налогов, убытков, пеней и штрафов, указанных в оспариваемом ненормативном правовом акте.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные акты налоговых органов в оспариваемой Инспекцией части являются действительными по следующим основаниям.

Пункт 1.7 Решения Инспекции в части исключение налоговым органом из состава расходов по налогу на прибыль организаций за 2010, 2011 гг. затрат на выплату компенсаций работникам, произведенных налогоплательщиком при их увольнении по соглашению сторон, в размере 5 912 738 руб. Налоговый орган оспаривает выводы суда первой инстанции в части спорных затрат в размере 5 912 738 руб., а именно в отношении выплат: Юрасову Н.И. - 3 568 323 руб. (6 средних месячных заработков) (т. 13; л.д. 51), Ончурову Б.С. - 1 681 998 (6 заработков) (т. 13; л.д. 24), Сыздыкову А.К. - 394 773 руб. (5 заработков) (т. 13; л.д. 36), Белоброву Ю.Г. -267 644 руб. (5 заработков) (т. 10; л.д. 128).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) одним из оснований прекращения трудового договора является соглашение сторон.

В данном случае из материалов дела следует, что на основании указанной нормы ТК РФ в 2010, 2011 гг. Общество осуществило расторжение трудовых договоров с вышеуказанными работниками по соглашению сторон. При этом в связи с таким расторжением трудовых договоров налогоплательщиком были произведены выплаты увольняющимся сотрудникам в общем размере 5 912 738 руб. Указанные выплаты производились на основании положений заключенных дополнительных соглашений к трудовым договорам. Данные соглашения предусматривали возможность выплаты компенсаций (в размере 5 - 8 средних месячных заработков) в случае прекращения трудовых договоров по соглашению сторон. Соглашения были заключены за 1 - 3 месяца до увольнения соответствующего работника. Обществом спорные выплаты были включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2010, 2011 гг.

Пунктом 3 статьи 252 НК РФ установлено, что особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ. При этом условия (критерии) для принятия налогоплательщиком в расходы по налогу на прибыль каких-либо начислений (выплат) в пользу работников установлены статьей 255 НК РФ (являющейся специальной нормой). В соответствии со статьей 255 НК РФ по общему правилу в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Согласно пункту 21 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются затраты в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

С учетом указанных положений Кодекса Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в постановлении от 01.03.2011 N 13018/10 по делу N А19-25409/09-43 изложил правовую позицию, согласно которой в трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений. Выплата, носящая непроизводственный характер (выплата, производимая при увольнении работника) и не связанная с оплатой труда работника, не подлежит включению в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 НК РФ.

Таким образом, по общему правилу для отнесения налогоплательщиком выплат в пользу работников к расходам в целях налога на прибыль организаций данные выплаты должны быть предусмотрены коллективным договором либо трудовым договором (приложением к нему, являющимся неотъемлемой частью трудового договора) и должны быть связаны с оплатой труда работников, с режимом работы или условиями труда (связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений). При этом выплаты работникам, не соответствующие упомянутым критериям, не подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль организаций, кроме исключений из общего правила, прямо предусмотренных статьей 255 НК РФ. В частности, такое исключение из общего правила предусмотрено пунктом 9 статьи 255 НК РФ, а именно возможность включения в состав расходов по налогу на прибыль начисления работникам, высвобождаемым в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика. Из изложенного следует, что вывод суда первой инстанции о том, что для отнесения в состав расходов выплат работникам необходимо только, чтобы они были предусмотрены трудовым (коллективным) договорами, является ошибочным. При этом, как видно из материалов дела, в рассматриваемом случае спорные выплаты увольняемым работникам не связаны с выполнением ими своих трудовых обязанностей. Данные выплаты в пользу работников не являются компенсационными начислениями, связанными с режимом работы или условиями труда, не связаны с выполнением ими трудовых обязанностей, не поставлены в зависимость от достижения ими какого-либо производственного результата, не направлены на стимулирование работников к продолжению трудовых отношений, а, напротив, направлены на их прекращение. Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что спорные выплаты осуществлялись сотрудникам, увольняемым не в связи с сокращением численности (штата) работников налогоплательщика. В отношении спорных работников отсутствуют какие-либо документы (приказы о сокращении численности, уведомления о расторжении трудовых договоров в связи с сокращением численности (штата) и т.д.), подтверждающие, что в отношении этих сотрудников производились мероприятия по сокращению численности (по сокращению соответствующих должностей).

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что компенсационные выплаты при прекращении трудовых договоров осуществлялись не только работникам, увольняемым в связи с сокращением численности (штата) работников налогоплательщика, но и увольняемым по иным основания (к этой категории относятся и работники, в отношении выплат которым идет спор). В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что спорные выплаты осуществлялись сотрудникам, увольняемым в связи с сокращением численности (штата) работников налогоплательщика, является ошибочным. Из изложенного следует, что указанные выплаты не соответствуют критериям статьи 255 НК РФ, соблюдение которых позволяет включить в состав расходов начисления в пользу работников. В этой связи Инспекция правомерно исключила спорные выплаты из состава расходов Общества по налогу на прибыль организаций за 2010, 2011 гг.

Указанные выводы соответствует сложившейся судебной практике. В частности, изложенная позиция соответствует правовому подходу, сформированному Президиумом ВАС РФ в постановлении от 01.03.2011 N 13018/10. Выводы о невозможности учета в составе расходов по налогу на прибыль выплат при увольнении сотрудников по соглашению сторон также соответствуют практике арбитражных судов Московского округа. В частности, постановлению Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2015 по делу N А40-40945/2014 и от 18.11.2014 по делу N А40-132387/13, постановлениям Федерального арбитражного суда Московского округа: от 07.04.2014 по делу N А40-56610/13; от 26.03.2014 по делу N А40-171364/12; от 20.11.2013 по делу N А40-16623/13-99-50; от 22.08.2013 по делу N А40-147336/12-115-1029 (определением ВАС РФ от 12.12.2013 N ВАС-17694 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ). В указанной судебной практике поддерживается упомянутый вывод о том, что наличие в трудовом (коллективном) договоре условия о возможности производства выплат при увольнении сотрудников не является основаниям для признания таких выплат обоснованными для целей налогообложения в связи с отсутствием производственной направленности этих выплат. Также названная судебная практика исходит из того, что в случае, если налогоплательщик имел возможность для расторжения трудовых договоров на основании пункта 2 статьи 81 ТК РФ (при условии соблюдения порядка высвобождения работников при сокращении численности или штата работников налогоплательщика), но не применил (не стал соблюдать) данный порядок и осуществил расторжение трудовых договоров на основании пункта 1 статьи 77. 78 ТК РФ, то в таком случае выплаты увольняющимся сотрудникам также не подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль.

Ссылка налогоплательщика на письма Минфина России отклоняется, поскольку изложенная в них позиция, противоречит положениям постановления Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 N 13018/10 и сложившейся судебной практике. В письме от 07.11.2013 N 03-01-13/01/47571 Минфин России указал на то, что в случае, если судебная практика идет в разрез с разъяснениями Министерства Финансов, налоговые органы должны руководствоваться судебной практикой. При этом письма Минфина России не являются нормативными правовыми актами и в соответствии с письмом Минфина России от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138 изложенная в них позиция имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России. При таких обстоятельства Решение Инспекции в части пункта 1.7 Решения Инспекции, в отношении выплат в размере 5 912 738 руб. является правомерным, а выводы суда первой инстанции не основанными на нормах материального права и не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Относительно признания (недействительным Решения Инспекции в части привлечения Общества к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 146 094 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций за 2010, 2011 гг. суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции признал неправомерным привлечение Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 146 094 руб. за неуплату доначисленных сумм налога на имущество за 2010, 2011 гг. по объектам, поименованным в пункте 3.1 Решения Инспекции. При этом суд указал, что по срокам уплаты налога на имущество за 2010, 2011 гг. у Общества отсутствовала задолженность по уплате налога, в том числе, с учетом сумм доначисленного налога. По состоянию на дату вынесения Решения Инспекции у Заявителя имелась переплата по налогу на имущество в сумме, равной или большей доначисленной суммы налога на имущество. По мнению суда первой инстанции, указанные обстоятельства исключают возможность привлечения Общества к ответственности за неуплату спорных сумм (отсутствовала задолженность перед бюджетной системой РФ по налогу на имущество на даты окончания установленных сроков уплаты налога, на дату вынесения Решения Инспекции). Между тем судом первой инстанции ошибочно истолкованы и применены нормы права и не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, Обществом на основании первичных налоговых деклараций по налогу на имущество за 2010, 2011 гг. спорные суммы налога по объектам, поименованным в пункте 3.1 Решения Инспекции, были своевременно исчислены и уплачены в полном объеме в бюджетную систему РФ. То есть на даты окончания установленных сроков уплаты налога за 2010, 2011 гг. у налогоплательщика отсутствовала неуплата спорных сумм налога. Впоследствии, в марте 2013 г., Общество по месту нахождения филиалов подало уточненные налоговые декларации по налогу на имущество за 2010, 2011 гг., уменьшив налог к уплате на спорные суммы (в связи с ошибочным исключением из состава объектов налогообложения имущества, поименованного в пункте 3.1 Решения Инспекции). На основании заявлений Общества о возврате указанных сумм эти суммы были возвращены налогоплательщику. В частности, по филиалу "Хабаровская тепловая компания" возврат сумм налога осуществлен 25.03.2013. Далее, по результатам выездной налоговой проверки Инспекция в акте проверки от 24.07.2013 N 03-1-30/16 указала на неисчисление и неуплату Обществом спорных сумм налога на имущество. В этой связи, как отметил налогоплательщик в исковом заявлении, "суммы налога на имущество были возвращены (16.08.2013) Обществом в бюджет РФ, соответственно "предложение" Инспекции было исполнено до вынесения оспариваемого Решения, что подтверждается платежными поручениями". На основании вынесенного 17.10.2013 Решения спорные суммы налога были доначислены налогоплательщику.

В данном случае потери бюджетной системы РФ выражаются в отсутствии спорных сумм налога в бюджете (возникновении задолженности по уплате налога) с момента их возврата налогоплательщику (25.03.2013, 14.06.2013 и т.д.) по "момент их возврата в бюджет" (16.08.2013). В частности, по филиалу "Хабаровская тепловая компания" задолженность перед бюджетом в размере 67 777 руб. имелась в период с 26.03.2013 по 16.08.2013. Инспекцией были начислены пени на имеющуюся задолженность по уплате налога (недоимку) за указанный период. Правомерность начисления сумм пени суд не ставит под сомнение. Приведенные фактические обстоятельства не оспариваются Заявителем.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Согласно пункту 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

- на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того лее налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

- на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика. Из указанного следует, что для непривлечения к ответственности по статье 122 НК РФ необходимо, чтобы на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется налог, у налогоплательщика имелись излишне уплаченные суммы налога (переплата) и до момента вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки указанные суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика (возвращены налогоплательщику). То есть для непривлечения к ответственности по статье 122 НК РФ необходимо наличие длящейся переплаты с даты окончания установленного срока уплаты налога за конкретный налоговый период по момент вынесения налоговым органом решения, в котором доначислен налог за этот период. Вместе с тем, как указано выше, уплаченные Обществом своевременно спорные суммы налога впоследствии (до момента вынесения налоговым органом Решения по результатам налоговой проверки) были возвращены налогоплательщику. Соответственно, в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для непривлечения Общества к ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на имущество за 2010,2011 гг. При этом, в данном случае возникли реальные потери бюджетной системы РФ в связи с отсутствием спорных сумм налога в бюджете с момента их возврата налогоплательщику по "момент их возврата в бюджет" (в связи с отсутствием возможности распоряжаться этими суммами в указанный период).

Относительно уплаты Общество денежных средств (после составления Акта проверки) в размере, равном доначисленным суммам налога, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ при уплате налогоплательщиком денежных средств (возникновении переплаты налога) в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных в указанном пункте статьи 81 НК РФ.

В данном случае при уплате после составления Акта проверки денежных средств Обществом не были соблюдены установленные пунктом 4 статьи 81 НК РФ условия освобождения от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в том числе, не представлены соответствующие уточненные налоговые декларации, уплата произведена после того, как налоговый орган узнал о неотражении сумм налога в отчетности и т.д.. Таким образом, Инспекция правомерно привлекла налогоплательщика к ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на имущество за 2010,2011 гг. При таких обстоятельства Решение Инспекции в части данного эпизода следует признать правомерным, а выводы суда не основанными на нормах материального права.

Относительно признания недействительным пункта 1.1 Решения N 03-1-31/23 от 17.10.2013 в части выводов Инспекции о необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, сумму в размере 1 280 771 руб. по взаимоотношениям с ООО "СтройМастер" и пункта 2.1 Решения ВНП, в части вывода о том, что в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ Общество по взаимоотношениям с ООО "СтройМастер" неправомерно приняло к вычету сумму НДС в 2010 г. в размере 230 538 руб. суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Инспекцией установлено, что в 2010 году ОАО "ДГК" заключило с ООО "СтройМастер" (Подрядчик) договоры от 01.07.2010 N 847/2710 (т.7; л.д. 59-64), от 28.07.2010 N 887/хг-10 (т. 8; л.д. 73-78) на ремонт зданий и сооружений ОАО "ДГК" (далее - договор от 01.07.2010 N 847/2710 и от 28.07.2010 N 887/хг-10), понесенные по которым расходы в размере 1 280 771 рубля, а также примененные налоговые вычеты по НДС в размере 230 538 рублей были признаны Инспекцией направленными на получение необоснованной налоговой выгоды (пункты 1.1, 2.1 Решения). Выводы инспекции о невозможности выполнения работ контрагентом основаны на том, что у ООО "СтройМастер" отсутствуют материально-технические ресурсы и производственные активы, складские помещения, транспортные средства, производственный персонал и работники, необходимые для выполнения работ и для осуществления хозяйственной деятельности; представленные документы подписаны неустановленными лицами; движение денежных средств по банковским счетам ООО "СтройМастер" носит транзитный характер; по адресу, указанному в учредительных документах ООО "СтройМастер" не находится; налоговые обязательства контрагента (ООО "СтройМастер") по результатам финансово-хозяйственной деятельности нулевые. Кроме того, в обоснование своей правовой позиции инспекция ссылается на судебно-арбитражную практику (дело N А73-3517/2012), в частности, инспекцией приводятся обстоятельства и особенности рассмотрения судебного разбирательства, истцом по которым являлись организации ООО "Энерго-Импульс+". При рассмотрении указанного спора судами был сделан вывод о том, что представленные доказательства содержат недостоверные сведения и свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентом (ООО "СтройМастер") по поставке товаров и выполнению подрядных работ и не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль.

Признавая недействительным Решение в части выводов Инспекции о необоснованном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, сумму в размере 1 280 771 руб. и неправомерном принятии к вычету сумму НДС в 2010 г. в размере 230 538 руб. по взаимоотношениям с ООО "СтройМастер" суд первой инстанции счел недоказанными факты невыполнения спорным субподрядчиком работ, а также не проявления обществом должной осмотрительности. Свои выводы суд первой инстанции мотивировал следующим. На момент заключения спорных договоров ООО "СтройМастер" было зарегистрировано в установленном законом порядке и полностью соответствовало признакам и понятию юридического лица и критериям его правоспособности, как оно дано в статьях 48, 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть являлось действующим юридическим лицом. В отношении данной организации не вводились процедуры банкротства, регистрация данного юридического лица не признана недействительной. Данные сведения подтверждались ИФНС по Железнодорожному району г. Хабаровска - органом, осуществившим государственную регистрацию ООО "СтройМастер", и не отрицаются МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4. Более того, по состоянию на 06.04.2014 на официальном сайте ФНС России в разделе "Проверь себя и контрагента" размещена информация, согласно которой данная организация является действующей и никаких сведений о её недобросовестности не имеется. Следовательно, суд первой инстанции пришёл к выводу, что у налоговых органов нет никаких претензий к данной организации. В ходе судебного разбирательства ОАО "ДГК" пояснило, что спорные договоры были заключены по результатам проведения закупочных процедур в форме открытого запроса предложений. Закупочные процедуры осуществлялись в соответствии с действующими локальными документами, регламентирующими закупочную деятельность Общества. Уведомление о проведении открытого запроса предложений было опубликовано на официальном сайте ОАО "ДГК", копия уведомления размещена www.b2b-energo.ru. В адрес организатора закупочных процедур поступили заявки участников, которые отражены в протоколах вскрытия конвертов. Заявки ООО "СтройМастер" признаны соответствующим требованиям закупочной документации (протокол N 1245 от 21.05.2010 (т.7; л.д. 84-86); протокол N 252 от 28.06.2010 (т.8; л.д.1-2), а по результатам комплексной технико-коммерческой оценки и проведения ранжира Предложений признаны Победителями объявленного запроса. В рамках проведения закупочных процедур была осуществлена проверка контрагента. В ходе проверки были изучены полученные от контрагента учредительные документы (нотариально удостоверенная копия Устава ООО "СтройМастер" (т. 8; л.д. 11-20), выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 13.04.2010 (т. 8; л.д. 27-34), в которой отражены, в том числе, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, анкета участника, а также была получена и проанализирована информация с официального сайта Федеральной налоговой службы. Кроме того, заявителем были использованы и другие открытые источники (базы данных, имеющиеся у службы безопасности; сайт предприятия; статистика арбитражного суда Хабаровского края по наличию исков к вышеуказанному предприятию; система профессионального анализа рынков и компаний). Таким образом, перед заключением договора ОАО "ДГК" была проведена проверка контрагента на основании всех легальных и доступных источников информации, из которых следовало, что ООО "СтройМастер" на момент проведения закупочных процедур существовало на рынке Хабаровского края 2 года. Официально обозначенные и зарегистрированные виды деятельности контрагента совпадали с предлагаемыми работами. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. Таким образом, ОАО "ДГК" как добросовестный налогоплательщик проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента на стадии заключения договора, используя при этом все законные доступные средства.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, являются ошибочными, поскольку сделаны без учета всех установленных по настоящему делу обстоятельств.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 5 указал те обстоятельства, которые могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, в числе которых: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В данном случае установленные инспекцией обстоятельств, свидетельствуют о том, что Общество в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "СтройМастер" применило схему уклонения от уплаты налогов путем использования документов, содержащих недостоверную и не соответствующую действительности информацию и отсутствии реальной деятельности с целью получения налоговой выгоды, в результате включения в расходы для целей налогового учета не произведенных и документально не подтвержденных расходов.

В соответствии со статьей 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности и хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, тогда как в результате проверки и мероприятий налогового контроля установлено, что руководители организаций-контрагентов значатся лица, которые являются номинальными руководителями и не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации. Сделками признаются действия юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то действия участников договора, по которому хотя бы одна из сторон является организацией, не имеющей правоспособности, не подпадающей под понятие юридического лица и не являющееся таковым, не могут быть признаны сделками в соответствии со статьей 153 ГК РФ. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка). Поскольку руководитель рассматриваемой организации не принимал участия в подписании предоставленных для проверки документов, а именно не заключал договоры, не выражал свою волю, то сделки не соответствуют критериям статьи 154ГКРФ.

Регистрация юридических лиц при их создании и наличие документов, подтверждающих постановку на налоговый учет, а также наличие сведений в ЕГРЮЛ о контрагентах, не свидетельствует о фактическом ведении деятельности указанными лицами, а также признание его добросовестным. Согласно требованиям статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц. Регистрация юридических лиц носит заявительный характер и должна быть произведена в довольно короткие сроки, что исключает возможность выявления всех фирм предоставляющих недостоверные документы для такой регистрации. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных отношений, и прежде всего, не говорит о его фактической правоспособности и надлежащем выполнении последним обязанностей гражданско-правового характера и налоговых обязательств.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном Законом порядке. Заключая сделку с недобросовестным контрагентом, Общество несет риск наступление неблагоприятных последствий в виде неисполнения контрагентом своих договорных обязательств. В случае же неисполнения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств Общество также несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в вычетах сумм НДС и отказа в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций по такой операции. Вследствие чего оно должно доказать проявление им должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

Согласно Определению ВАС РФ от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов. Исходя из правовой позиции ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N ВАС-10282/10).

В данном случае как установлено инспекцией и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, а именно, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, последний проверил реальность существования контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности. Контрагент Общества, не имея руководителей, не может иметь права и обязанности в соответствии со статьями 48, 49 ГК РФ, следовательно, указанное общество не вступало с заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения.

В силу действующего законодательства РФ обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе услуги, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных исполнителем. При этом, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию. Следовательно, заключая договоры с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности. При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором; полномочия лиц, представляющих интересы спорного контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с таким контрагентом. Подписание счетов-фактур неустановленным лицом лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке статей 169, 171, 172, 176 НК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из протоколов допросов Мироновой О.В. от 25.10.2011 (т. 48; л.д. 4-9), от 15.11.2011 (т. 48; л.д. 10-13), числящейся в проверяемом периоде руководителем ООО "СтройМастер", проведенных в рамках выездной налоговой проверки ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, следует, что в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 Миронова О.В. занимала должность заместителя начальника отделения N 22 ФГУП "Почта России", а также являлась руководителем ООО "СтройМастер". От дачи дальнейших показаний Миронова О.В. отказалась на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Инспекция при рассмотрении настоящего дела ссылалась на судебную практику по делу N А73-3517/2012, в ходе рассмотрения указанного спора судами установлено, что допрошенная в качестве свидетеля 12.11.2011 в СУ УТ МВД России по ДФО Миронова Оксана Владимировна показала, что в конце марта 2008 ее знакомый Евгений сказал, что у него проблемы с работой по фирме и надо открыть счет, сказал, что ничего страшного нет и в любой момент его нужно будет закрыть, на что она из дружеских отношений согласилась. Евгений подготовил пакет документов от имени какой-то фирмы, название точно вспомнить не может, но в настоящий момент Мироновой О.В. пришло письмо из ИФНС по Железнодорожному району г.Хабаровска на адрес прописки, на имя руководителя ООО "СтройМастер" с уведомлением и требованием о предоставлении документов. Скорее всего тот пакет документов на открытие счета и был по данной фирме. С Женей Миронова О.В. ездила в Банк, название его не помнит, но расположен недалеко от Главпочтампа, спускаться вниз по Уссурийской бульвару. С Женей Миронова О.В. заходила в Банк, где в присутствии сотрудников Банка она подписывала необходимые документы для открытия счета на ее имя. До Банка с Евгением Миронова О.В. ездила к нотариусу, расположенному в здании жилогодома в р-не ул.Серышева, остановка "Валентин и Валентина" и спускаться вниз к Амурскому бульвару. Миронова О.В. вместе с Женей зашла к нотариусу, фамилию которого не помнит, но у Мироновой О.В. сложилось такое впечатление, что девушка нотариус хорошо знает Женю, так как они зашли без очереди, хотя люди сидели в коридоре. Там она тоже подписала в книге у нотариуса. Женя сам лично оплачивал госпошлину за оказание нотариальных услуг. Все документы, которые заверил нотариус, Женя забрал себе. Еще один раз ездили в "Альфа-Банк", где на Миронову О.В. открывали карточный счет, но пользовался карточкой Женя. После этого Женя ненадолго пропал, но потом в июне-июле 2008 он опять появился и возил Миронову О.В. в банк (возле Главпочтампа), где Миронова О.В. получала чековую книжку. По его просьбе она подписала три незаполненных чека, а Женя ставил печать данной фирмы. Сама она печать в руках не держала, она всегда находилась у Жени. Опознать Женю она может при встрече и по фотографии. Никакой деятельностью от имени ООО "СтройМастер" Миронова О.В. не занималась, никаких договоров не заключала, никакую налоговую и финансовую отчетность не составляла и в налоговую инспекцию не представляла. Такие люди как Шарапов Андрей Александрович и Ли Евгений Сергеевич Мироновой О.В. не знакомы.

Также Межрегиональной инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010-2011 годы ООО "СтройМастер" в налоговый орган не представлялись.

Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Хабаровскому краю письмом от 26.07.2012 N 10.1-12/1956к (т. 49; л.д. 66) сообщило, что ООО "СтройМастер" представило расчеты по страховым взносам за первое полугодие 2010 и 9 месяцев 2010 года, за первый квартал 2011 года и за 2011 год с "нулевыми" показателями; сведения о стаже, начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование в период с 2010 по 2011 годы данной организацией не представлялись. Однако согласно справке о кадровых ресурсах, представленной ООО "СтройМастер" в ОАО "ДГК", и, в свою очередь ОАО "ДГК" в адрес Межрегиональной инспекции, численность персонала данной организации составляла 10 человек, в том числе: руководящее звено: Миронова О.В., Комарова Е.Л., специалисты: Маслеев И.В., Емельянов Ю.В., рабочий персонал по специальностям: Шаульский М.М., Добрынин К.А., Кудриков Ю.В., Хрумов В.А., Судаков А.В., Жестов А.Л.

С целью подтверждения выполнения сотрудниками ООО "СтройМастер" работ по ремонту систем отопления, водоснабжения и канализации на территории СП "ХТЭЦ-3" ОАО "ДГК" представило допуски для выполнения данных работ, выданные Судакову А.В. бригадиру, Добрынину К.А. слесарю-сантехнику, Шаульскому М.М. электрогазовщику.

Согласно протоколу допроса Шаульского М.М., проведенного ОП N 3 (т.48 л.д.73) УМВД России по г. Хабаровску, Шаульский М.М. никогда не являлся сотрудником ООО "СтройМастер", с Мироновой О.В. не знаком.

В рамках проведения допроса Добрынин К.А. (протокол допроса N 316 от 02.10.2013; том 5, л.д. 18-21) пояснил, что сотрудником ООО "СтройМастер" не являлся, кто в ООО "СтройМастер" являлся главным бухгалтером, генеральным директором, учредителем в 2010-2011 гг., где располагалось ООО "СтройМастер", сколько сотрудников работало в организации, имелись ли у ООО "СтройМастер" производственные мощности он не знает; в 2010-2011 г. работал в ОАО "Дальневосточная генерирующая компания", занимался обслуживанием системы отопления, системы водоснабжения, функционирования канализации; Миронова О.В. ему не знакома, доходы в ООО "СтройМастер" он не получал, данная организация ему не знакома. Показания Добрынина К.А. подтверждаются справками о доходах за 2010-2011 гг.: N226 от 23.03.2011 г. и N 188 от 29.02.2012 г.

Сотрудниками ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска был проведен допрос Судакова А.В., о чем был составлен протокол N 199 от 27.09.2013 г. В рамках проведения допроса Судаков А.В. пояснил, что с 2010 г. по настоящее время работает слесарем в ДВ Генерирующая компания, сотрудником ООО "СтройМастер" не являлся, кто в ООО "СтройМастер" являлся главным бухгалтером, генеральным директором, учредителем в 2010-2011 гг., где располагалось ООО "СтройМастер", сколько сотрудников работало в организации, имелись ли у ООО "СтройМастер" производственные мощности он не знает; Миронова О.В. ему не знакома, доходы в ООО "СтройМастер" он не получал, данная организация ему не знакома.

В отношении проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, в ходе которых были допрошены в качестве свидетелей Добрынин К.А. и Судаков А.В., которые отрицают причастность к ООО "СтройМастер", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение пунктов 2-4 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации в протоколе допроса свидетеля Добрынина К.А. N 316 от 02.10.2013 отсутствует подпись лица (Добрынина К.А.), непосредственно которого допрашивали в качестве свидетеля, а также отсутствует подпись должностного лица, которое непосредственно участвовало в производстве допроса. Также суд первой инстанции полагает, что в протоколе допроса свидетеля Судакова А.В. N 199 от 27.09.2013 в нарушение пункта 2-4 статьи 99 Налогового кодекса российской Федерации не указана должность, фамилия, имя, отчество лица, составлявшего протокол. Указано только наименование налогового органа, в котором составлялся настоящий акт. В конце данного протокола предположительно стоит только подпись должностного лица и не очень разборчивая расшифровка, без указания какой либо должности.

Данные выводы суда первой инстанции отклоняются, поскольку протокол допроса Добрынина К.А. был получен в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с поручением о допросе свидетелей N 153 от 05.09.2013 в электронной форме по средствам телекоммуникационной связи. Письмом N 04-06/09586@ от 19 августа 2015 года инспекция истребовала у Межрегиональной инспекции ФНС России N6 по Хабаровскому краю копию протокола с подписью лица непосредственного которого допрашивали в качестве свидетеля и представила в суд апелляционной инстанции. Также инспекция представила копию должностного регламента государственного налогового инспектора ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска Чубаровой Светланы Федоровны, проводившей допрос свидетеля Судакова А.В.

Помимо допросов указанных лиц, инспекцией проведены и другие мероприятия налогового контроля. Так, в ходе осмотра территории (помещения) по адресу, указанного в регистрационных документах, проведенного в рамках выездной налоговой проверки ИФНС России по Железнодоржному району г. Хабаровска, установлено, что по указанному адресу ООО "СтройМастер" не располагается (т. 48; л.д. 38-39). Согласно справке о материально-технических ресурсах, предоставленной ООО "СтройМастер" при проведении конкурса ОАО "ДГК", у ООО "СтройМастер" имелись в собственности оборудование и механизмы (сантехнические мастерские, склады, ГАЗ -53 самосвал, грузовой а/м г/п 3 тн., трубогиб, гильотина, труборезный станок, резьбонарезный станок, газосварочный комплект, электроинструмент, электросварочный аппарат, персональный компьютер), находящиеся по адресу: г. Хабаровск, ул. Световая, д.1. Однако на основании полученных ответов от КГКУ "Государственная инспекция по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники" и УГИБДД УМВД Хабаровского края Межрегиональной инспекцией было установлено, что у ООО "СтройМастер" транспортные средства и самоходная техника отсутствует, (т. 48; л.д. 31-33)

В ходе проведения выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией было установлено, что в соответствии с представленным Представительством ОАО "ДГК" в г. Хабаровске свидетельством от 18.01.2012 N 0029-2010-2724117582-С-154 (т. 8; л.д. 35-50) о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, ООО "СтройМастер" является членом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Региональное объединение строителей СОЮЗ" (далее - НК "РОС СОЮЗ").

Для подтверждения участия ООО "СтройМастер" в НК "РОС СОЮЗ" в данную организацию был направлен запрос. Письмом от 14.01.2013 N 22/13 НК "РОС СОЮЗ" (т. 48; л.д. 15-16) подтвердило, что ООО "СтройМастер" является членом данной организации с 18.01.2010. К данному письму были приложены документы, в том числе заявление ООО "СтройМастер" от 19.11.2009, подписанное генеральным директором Мироновой О.В., с просьбой принять ООО "СтройМастер" в члены НК "СРО "РОС "СОЮЗ", договор аренды (субаренды) нежилого помещения и услуг по их эксплуатации от 11.01.2011 N 3, заключенный между ООО "СтройМастер" и ООО "Дальавтоторг" (далее - договор от 11.01.2011 N 3), список физических лиц с указанием должности, образования, учебного заведения, стажа и сведений о наличии свидетельства о повышении квалификации.

Из анализа представленных НК "РОС СОЮЗ" документов Межрегиональной инспекцией установлено, что договор от 11.01.2011 N 3 заключен по истечении 14 месяцев со дня подачи заявления ООО "СтройМастер" в НК "СРО "РОС СОЮЗ". Кроме того, ООО "СтройМастер" по адресу: г. Хабаровск, ул. Боевая, д.1 не располагается. Здание, расположенное по указанному адресу, является жилым домом.

В отношении ООО "Дальавтоторг" Межрегиональной инспекцией было установлено, что данная организация имеет признаки "фирмы-однодневки", а именно: имущество, транспортные средства отсутствуют, работники в штате организации не числятся, бухгалтерская и налоговая отчетность в налоговые органы не представляется.

Также в ходе проверки сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю проведены допросы свидетелей - физических лиц, указанных ООО "СтройМастер" в списке, приложенном к заявлению от 19.11.2009, согласно показаниям которых ООО "СтройМастер" им не известно, с Мироновой О.В. не знакомы. В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 все допрошенные физические лица официально работали в различных организациях, о чем имеются записи в трудовых книжках.

На основании изложенного Межрегиональной инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что ООО "СтройМастер" представлялись недостоверные (противоречивые) сведения как в НК "СРО РОС СОЮЗ", так и в ОАО "ДГК", что свидетельствует о недобросовестности ООО "СтройМастер" и отсутствии каких-либо производственных и кадровых ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

При анализе выписки по расчетному счету ООО "СтройМастер" Межрегиональной инспекцией установлено, что счета имеют транзитный характер, так как на расчетные счета ООО "СтройМастер" поступали денежные средства с указанием разных видов назначения платежей; перечислений данным обществом денежных средств за услуги подрядных, субподрядных организаций или других платежей, свидетельствующих о выполнении сторонними организациями различного рода работ, связанных с ремонтом сантехсистемы и оборудования, не установлено; с расчетных счетов ООО "СтройМастер" не перечислялись денежные средства на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и т.д.). Согласно выпискам по операциям на расчетных счетах ООО "СтройМастер" (т. 49 л.д.99-147) денежные средства перечислялись на расчетные счета ООО "СтройАльянс" - 95 % от всех перечисленных денежных средств по расчетному счету, открытому в ЗАО "Солид банк"; 89 % от всех перечисленных денежных средств по расчетному счету, открытому в Хабаровском представительстве "Востоккредитбанк"; 2,7% от всех перечисленных денежных средств по расчетному счету, открытому в ФСКБ Приморья "Примсоцбанк" в г. Хабаровске.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СтройАльянс" Межрегиональной инспекцией было установлено, что в ходе проведения выездных налоговых проверок налоговыми органами Хабаровского края были установлены факты, свидетельствующие о недобросовестности ООО "СтройАльянс" и его участии в схемах уклонения от налогообложения. Так, налоговыми органами по Хабаровскому краю в отношении ООО "СтройАльянс" были установлены следующие обстоятельства:

- руководитель и учредитель ООО "СтройАльянс" - Булатников К.В. фактически не являлся руководителем ООО "СтройАльянс", финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, документов не подписывал, печатью ООО "СтройАльянс" не распоряжался, ничего не знает о работниках и имуществе организации, о контрагентах и характере сделок;

- справки по форме 2-НДФЛ ООО "СтройАльянс" за 2008-2010 годы в налоговые органы не представлялись;

- в ООО "СтройАльянс" работники, имущество и транспорт отсутствуют;

- счета имеют транзитный характер, денежные средства на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и т.д.) не перечислялись; расчетные счета организации использовались с целью обналичивания денежных средств (со счетов организации по чекам были сняты наличные денежные средства в сумме 58 840 000 рублей и перечислены в виде займов 72 718 999 рублей);

- ООО "СтройАльянс" перечисляло значительные денежные средства на расчетные счета организаций, зарегистрированных с нарушением установленного порядка, организаций мигрантов, организаций имеющих признаки фиктивности.

ООО "СтройАльянс", как и ООО "СтройМастер", являлось членом НП СРО "РОС "СОЮЗ". Согласно ответу от 17.09.2012 N 1085/12, представленному НП СРО "РОС "СОЮЗ", ООО "СтройАльянс" 23.10.2009 вступило в состав членов НП СРО "РОС "СОЮЗ". 18.01.2010 ООО "СтройАльянс" выдано свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0028-2010-2723121498-С-154 (в тот же день было выдано свидетельство ООО "СтройМастер"). При этом согласно Решению ООО "СтройАльянс" к заявлению от 20.10.2009 приложены документы, полностью соответствующие комплекту документов, представленному ООО "СтройМастер" в НП СРО "РОС "СОЮЗ".

На основании изложенного Инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что ООО "СтройМастер" не могло реально осуществлять финансово-хозяйственную деятельность ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а также наличия доказательств, опровергающих возможность осуществления им данных операций, в том числе посредством привлечения 3-х лиц для оказания услуг по ремонту сантехники и оборудования, системы отопления, водоснабжения, канализации производственных помещений.

В свою очередь, Заявителем в опровержение выводов Межрегиональной инспекции не приведены доводы и не представлены документы, обосновывающие выбор ООО "СтройМастер" в качестве подрядчика, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента оцениваются его деловая репутация и платежеспособность, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала, технологического оборудования) и опыта.

Также суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу, что ряд доказательств получены инспекцией за рамками проведения выездной налоговой проверки.

Согласно Решению о проведении выездной налоговой проверки N 03-1-21/128 от 07 июня 2012 года, а также Решению N 03-1-21/2/7 от 20 августа 2012 года к участию в проверке привлекались территориальные налоговые органы и их сотрудники: ИФНС по центральному району г. Хабаровска, ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, ИФНС России по Фрунзенскому району Владивостока, МРИ ФНС России N 2 по Приморскому краю, ИФНС России по Ленинскому району Владивостока, МИ ФНС России N 1 по Амурской области.

Все доказательства, на которые ссылается инспекция, получены на запросы, либо представлены налоговыми органами участвующими в выездной налоговой проверке ОАО "ДГК" из уже имеющихся документов по исследуемым сделкам.

Налоговый орган, руководствуясь абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (абз. 4 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"). Поэтому документы, полученные до начала выездной проверки общества, являются допустимыми доказательствами, поскольку представляют собой информацию относительно конкретных сделок, полученную у участников этих сделок или иных лиц, располагающих информацией о сделках, и инспекция обоснованно учла полученные данные при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции не принята во внимание имеющаяся судебная практика. Вывод инспекции по ООО "СтройМастер" подтверждается Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012, постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.02.2013, вынесенных по делу N А73-3517/2012, в отношении которых Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 16.04.2013 N ВАС-3207/13 отказал в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора. В указанных судебных актах арбитражными судами была дана оценка по вопросу правильности вывода налогового органа о необоснованности не исчисления и несвоевременной уплате ООО "Энерго-Импульс +", в том числе налога на прибыль организаций и НДС за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. Основанием для доначисления указанных налогов в оспариваемых суммах послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль организаций и суммы НДС, исчисленной к уплате, вследствие необоснованного учета понесенных расходов и применения налогоплательщиком налоговых вычетов в связи с оплатой ООО "СтройМастер" электромонтажных работ. На основании представленных сторонами доказательств судами было установлено, что у контрагента общества - ООО "СтройМастер" отсутствуют материально-технические ресурсы и производственные активы, складские помещения, транспортные средства, производственный персонал и работники, необходимые для выполнения работ и для осуществления хозяйственной деятельности, также отсутствуют расходы, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности (оплата коммунальных расходов, арендных платежей, выплата заработной платы); представленные документы подписаны неустановленными лицами; движение денежных средств по банковским счетам ООО "СтройМастер" носит транзитный характер; по адресу, указанному в учредительных документах, общество не находится; налоговые обязательства контрагента по результатам финансово-хозяйственной деятельности незначительны.

В целях подтверждения обоснованности учета понесенных расходов и применения налоговых вычетов по НДС, произведенных по договорам субподряда с ООО "СтройМастер", налогоплательщиком были представлены первичные документы, подписанные от имени контрагента неустановленными лицами. Миронова О.В., сведения о которой как о руководителе и учредителе ООО "СтройМастер" в период спорных правоотношений содержались в ЕГРЮЛ, при допросе в Следственном управлении Управления на транспорте МВД России по ДФО отрицала свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанного общества, указывая в своих объяснениях, что регистрация данной организации произведена за вознаграждение.

С учетом установленных фактических обстоятельств судами был сделан вывод о том, что представленные доказательства содержат недостоверные сведения и свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентом (ООО "СтройМастер") по поставке товаров и выполнению подрядных работ и не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль.

Вместе с тем, судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела заявителем судебным актам по делам N А73-4489/2012; N А73-8679/2012. Суд счел, что инспекция оставила без надлежащей оценки доводы налогоплательщика применительно к судебной практике, в соответствии с которой заявленные иски ООО "СтройМастер" к ответчикам были удовлетворены в полном объёме, то есть, суды посчитали, что документы, предъявленные истцом достоверно свидетельствуют о факте поставки товара и факте выполнения работ (оказания услуг) ООО "Строй Мастер".

По мнению суда апелляционной инстанции, данная судебная практика не может быть применима к спору, вытекающему из налоговых правоотношений, поскольку в рамках рассмотрения гражданско-правовых споров судами исследуется другая группа доказательств и не могут быть учтены обстоятельства и доказательства, полученные в ходе налоговых проверок.

Гражданско-правовыми последствиями договора поставки являются передача товара поставщиком покупателю и уплата покупателем обусловленной договором цены за товар. Уплата налогов является публичной обязанностью субъекта предпринимательской деятельности, и в силу ч. 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым правоотношениям нормы гражданского законодательства не применимы. Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Данный вывод согласуется с позицией суда, выраженной при рассмотрении дела N А73-3517/2012. Судом отклонена ссылка заявителя на наличие споров ООО "СтройМастер" с другими хозяйствующими субъектами, которые находились на рассмотрении у того же суда в тот же период времени (по делам N А73-4489/2012; N А73-8679/2012), как не относящиеся к предмету оспаривания - решению налогового органа.

Судом первой инстанции необоснованно не учтены все приведенные факты, и, соответственно, неправомерно признано недействительным Решение инспекции в части выводов о необоснованном отнесении обществом на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, сумму в размере 1 280 771 руб. по взаимоотношениям с ООО "МастерСтрой" и относительно вывода о том, что в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ Общество по взаимоотношениям с ООО "СтройМастер" неправомерно приняло к вычету сумму НДС в 2010 г. в размере 230 538 руб.

Относительно признания недействительным пункта 1.5 Решения инспекции по взаимоотношениям с ООО "Регион-Торг" в части вывода инспекции о неправомерном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, суммы в размере 2 500 000 руб., что привело к необоснованному завышению суммы заявленных убытков в 2011 году в размере -2 500 000 руб. и пункта 2.5 Решения инспекции в соответствии с которым ОАО "ДГК" в нарушение статей 169,171,172 НК РФ приняло к вычету сумму НДС в 3 кв. 2011 года в размере - 450 000 руб., что привело к излишнему возмещению НДС из бюджета, суд апелляционной инстанции приходит к следующим вывод.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части суд первой инстанции исходил из следующего. Выводы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 об отсутствии реальной поставки со стороны ООО "Регион-Торг" и неправомерности получения налоговой выгоды со стороны ОАО "ДГК" основаны на том, что у ООО "Регион-Торг" отсутствовали условия необходимые для поставки поковки бандажного кольца, а именно отсутствие материальных ресурсов, управленческого и технического персонала, операций по приобретению данной продукции. Кроме того, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 указывает на то, что от имени ООО "Регион-Торг" документы по взаимоотношениям с обществом подписаны неустановленным лицом, в документах и пояснениях ОАО "ДГК" по поставке и изготовлению бандажного кольца имеются противоречия. Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в обоснование понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "Регион-Торг" ОАО "ДГК" в ходе выездной налоговой проверки представило следующие документы: договор поставки продукции производственно-технического назначения N 590ПГ от 12.09.2011 (т.9 л.д. 21-25), счет-фактуру N 122 от 16.08.2011 (т.9 л.д. 37), товарную накладную N 122 от 16.08.2011 (т.9 л.д. 38), платежное поручение N 04073 от 17.10.2011 (т.9 л.д. 40), выписку из книги покупок за 3 квартал 2011, конкурсную документацию.

Согласно договору поставки N 590ПГ от 12.09.2011 ООО "Регион-Торг" (поставщик) обязуется поставить поковку бандажного кольца, а ОАО "ДГК" (покупатель) принять и оплатить продукцию. Общая стоимость работ составляет 2 950 000 руб., в том числе НДС. Договор со стороны ОАО "ДГК" подписан директором филиала "Приморская генерация" Матвеевым М.И., со стороны ООО "Регион-Торг" директором Соловьевым П.В. Согласно договору стоимость тары, упаковки, маркировки и доставки до склада покупателя включена в стоимость продукции. Также стороны подтверждают, что поковка бандажного кольца поставлена ООО "Регион-Торг" на склад СП Владивостокская ТЭЦ-2 филиала ОАО "ДГК" Приморская генерация 16.08.2011. Оплата производится путем перечисления безналичных денежных средств на расчетный счет ООО "Регион-Торг" в срок до 20.10.2011. С продукцией поставляется паспорт, техническая документация, копии сертификатов. Договор поставки N 590ПГ от 12.09.2011 был заключен, согласно выписке из протокола N 46 от 16.09.2011 Заседания Центральной конкурсной комиссии ОАО "ДГК", в связи с тем, что в ходе капитального ремонта генератора ТВФ-120 ст.N5 Владивостокской ТЭЦ-2 (выведен в ремонт с 31.07.2011) при контроле металла бандажных колец выявлены дефекты, несовместимые с дальнейшей эксплуатацией кольца. Устранение выявленных дефектов было возможно только путем замены кольца на новое. Срочный поиск запасной части специалистами ОАО "ДГК" и филиала "Приморская генерация" выявил единственного поставщика ООО "Регион-Торг" (г. Владивосток), имеющего в наличие поковку бандажного кольца для генератора типа ТВФ-120 производства Уралмашзавод (паспорт на изделие N 2790) (т.9 л.д. 94-97).

Из пояснений ОАО "ДГК" следует, что в соответствии с инструкцией о пропускном и внутри объектовом режиме филиала Приморская генерация заявки на пропуски, а также изъятые из обращения использованные пропуски хранятся в Бюро пропусков филиала в течение трех месяцев, после чего уничтожаются, в связи с истечением срока документы по п.2 требование N 32 не предоставлены, (т. 48 л.д. 93)

По вопросу установления ООО "Регион-Торг" единственным поставщиком бандажного кольца, ОАО "ДГК" сообщило, что срочный поиск путем телефонных переговоров с поставщиками данного оборудования выявил единственного поставщика ООО "Регион-Торг", находящегося в г. Владивостоке, имеющего в наличии поковку бандажного кольца. В отношении должной осмотрительности представлены СПАРК- отчет ООО "Регион-Торг" и учредительные документы. Переговоры по заключению договора осуществлялись по телефону и при личных встречах на территории ООО "Регион-Торг". Со стороны ОАО "ДГК" в заключение договора N 590ПГ от 12.09.2011 принимал участие директор СП "Владивостокская ТЭЦ" филиала "Приморская генерация" Сергиенко В.В. Со стороны ООО "Регион-Торг" договор N 590ПГ от 12.09.2011 подписан директором Соловьевым П.В.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией направлено поручение от 03.07.2013 N 30 (т.48 л.д. 137-138) в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока о допросе Сергиенко В.В., по вопросам проведения переговоров с ООО "Регион-Торг", а также запрос в ОП N 1 УМВД России по г. Владивостоку от 03.04.2013 N 12.2-08/08829. В рамках встречной налоговой проверки МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 направила в МРИ ФНС России N 12 по Приморскому краю поручение N 1691 от 13.06.2012 (т.48 л.д. 103-104) об истребовании документов в отношении ООО "Регион - Торг".

Сопроводительным письмо от 04.07.2012 N 13960 (т.48 л.д. 105) МРИ ФНС России N 12 по Приморскому краю сообщила, что ООО "Регион-Торг" состоит на учете в инспекции с 16.11.2010, единственным учредителем и генеральным директором ООО "Регион-Торг" числится Соловьев Павел Владимирович. ООО "Регион-Торг" числится в базе как "фирма-однодневка", имеющая признак: "массовый" руководитель. На Соловьеве П.В. зарегистрировано в качестве генерального директора 11 организаций, в качестве учредителя - 7 организаций.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам направила МРИ ФНС России N 12 по Приморскому краю поручение от 26.07.2012 N 12.2-07/10173 @ о допросе Соловьева П.В. Сопроводительным письмом МРИ ФНС России N 12 по Приморскому краю сообщила, что Соловьев П.В. на назначенную дату 08.08.2012 не явился. В ответ на запрос инспекции от 04.02.2013 N 12.2-07/0063дсп ГУЭБиПК письмом от 15.05.2013 N 7/47-10611 (т.48 л.д. 151) представило следующие сведения в отношении Соловьева П.В., а именно: Соловьев П.В. ведет антисоциальный образ жизни; перебивается случайными заработками по месту регистрации: г. Владивосток, ул. Луговая, 74-37 не проживает.

Инспекцией направлен запрос в ГУ-Управление Пенсионного фонда РФ по Первореченскому району г. Владивостока Приморского края от 24.05.2013 N 12.2-09/08236. Письмом от 27.06.2013 N 10/7864 ГУ-Управление Пенсионного фонда РФ по Первореченскому району г. Владивостока сообщило, что сведения за 2011 год представлены на 1 человека.

Анализ выписки по расчетному счету ООО "Регион-Торг" свидетельствует о том, что налоги ООО "Регион-Торг" к уплате минимальны, операции по счету разные (покупают-продают сигареты, сою, продукты, автоуслуги и т.д.). Перечислений денежных средств за приобретение поковки бандажного кольца не имеется, операций по взаимоотношениям с ОАО "Уралмашзавод", которое является производителем бандажного кольца, также не прослеживается. Денежные средства, полученные от ОАО "ДГК" в размере 2 950 000 руб. за паковку бандажного кольца (перечислено платежным поручением N 73 от 17.10.2011) ООО "Регион-Торг" на следующий день перечислены в размере 3 240 000 руб. в адрес ООО "Парус" (ИНН 2539116993) с назначением платежа за автомобили (платежное поручение N 180 от 18.10.2011). Согласно банковской выписке ООО "Парус" (представлена ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в электронном виде N 22906 от 15.08.2012 в ответ на запрос инспекции от 13.08.2012 N 2870) денежные средства, полученные от ООО "Регион- Торг" на следующий день перечисляются на покупку валюты согласно поручения N 1 от19/10/2011 ООО "Парус" (платежное поручение N 55278 от 19.10.2011).

Согласно базе данных федеральных информационных ресурсов ООО "Парус" зарегистрировано 01.09.2011 г., учредителем и генеральным директором числится Гейгель Евгений Николаевич, который также числится генеральным директором еще в двух организациях, учредителем - в одной. Сведений о доходах по форме 2-НДФЛ ООО "Парус" не подавало.

На запрос инспекции от 09.08.2012 N 12.2-07/10872@ МРИ ФНС России N 12 по Приморскому краю письмами от 17.08.2012 N 14-15/29250дсп, от 15.08.2012 N 14- 15/28612дсп представила регистрационное дело ООО "Парус" и налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011 год, согласно которой сумма доходов отражена в размере 494 000 руб., сумма расходов в размере 362 400 руб.

На основании изложенного инспекция сделала обоснованный вывод о том, что полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки документы, а также пояснения общества содержат противоречивую информацию, связанную с приобретением поковки бандажного кольца, и соответственно, не подтверждают факта реального осуществления хозяйственной операции ООО "Регион-Торг".

Как следует из материалов дела, основным видом экономической деятельности ОАО "ДГК" согласно уведомлению Федеральной службы статистики от 02.02.2006 является производство, передача и распределение электроэнергии (ОКВЭД 40.10). Для осуществления данного вида деятельности в бесперебойном режиме ОАО "ДГК" необходимо осуществлять текущие и капитальные ремонты оборудования.

Договор поставки продукции производственно-технического назначения (поковка бандажного кольца) N 590 ПГ от 12.09.2011 был заключен ОАО "ДГК" для нужд филиала "Приморская Генерация" с ООО "Регион-Торг" по результатам проведения закупочной процедуры "с единственного источником". Сумма настоящего договора составила 2 950 000 рублей, в т.ч. НДС 450 000. При этом судом первой инстанции сделан вывод о том, что, на стадии заключения договора с ООО "Регион-Торг" филиалом ОАО "ДГК" "Приморская Генерация" была проявлена должная осмотрительность, а именно: у контрагента были запрошены документы, подтверждающие его правоспособность (свидетельство о постановке на учет юридического лица (т.9 л.д.26), свидетельство о государственной регистрации юридического лица (т.9 л.д.27), выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 16.11.2010 (т.9 л.д.28-31), решение об учреждении ООО "Регион-Торг", Устав ООО "Регион - Торг" (т.9 л.д.32-36)). Кроме того, по состоянию на 14.08.2013 согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.9 л.д.42-45) ООО "Регион-Торг" является действующей фирмой, в которой в качестве лица, имеющего право действовать без доверенности (директор) указан Соловьёв Павел Владимирович, никаких иных изменений, в том числе в части места нахождения данного юридического лица, не произошло.

Согласно представленной в материалы дела распечатке с официального сайта ФНС России из раздела "Проверь себя и контрагента" по состоянию на 06.04.2014 ООО "Регион-Торг" (т.9 л.д. 122-123) является действующей организацией, никакой информации о её недобросовестности не имеется. Регистрация данного юридического лица не признана судом недействительной. Таким образом, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. Следовательно, согласно решению суда первой инстанции, ОАО "ДГК", являясь добросовестным налогоплательщиком, проявило всю необходимую при заключении договора должную осмотрительность, выбирая контрагента.

Данный вывод суда первой инстанции противоречит выводам, содержащимся в Определении ВАС РФ от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, где судом указано, что вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов. Исходя из правовой позиции ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N В АС-102 82/10).

В данном случае из материалов дела следует, что в документах представленных обществом в качестве подтверждения правомерности понесенных расходов содержатся явные противоречия. Согласно товарной накладной от 16.08.2011 N 122 (т.9 л.д.38) товар отпущен ранее даты заключения договора N 590 ПГ от 12.09.2011 и тем более нельзя говорить о проявлении обществом должной осмотрительности при выборе поставщика основываясь на решение о закупке у ООО "Регион-Торг" поковки бандажного кольца, которое было принято от 16.09.2011., т.е. после подписания Договора поставки (12.09.2011) (т.9 л.д.21-25), а также поставки на склад СП Владивостокская ТЭЦ-2 филиала "Приморская Генерация" (16.08.2011).

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что признаки "фирмы-однодневки" такие как: адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, которыми руководствует инспекция нормативно не установлены и являются субъективными.

Однако судом первой инстанции не учтено, что все перечисленные признаки, хотя и являются косвенными доказательствами, но в совокупности со всеми установленными обстоятельствами и полученными доказательствами свидетельствую об отсутствии возможности у организации не имеющей ни офисных, ни складских помещений, в отсутствие административного и исполнительного персонала осуществлять реальную предпринимательскую деятельность.

В решении суда первой инстанции содержится вывод о том, что операция по продаже уже имеющейся в ООО "Регион-Торг" поковки бандажного кольца не требует наличия каких-либо дополнительных условий в виде основных средств, производственных активов, особых складских помещений, транспортных средств, не требуется многочисленный производственный или управленческий персонал, поскольку в данном случае речь идёт не об изготовлении продукции производственно-технического назначения, а о продаже уже имеющейся продукции. Данный вывод суда противоречит материалам дела, поскольку, действительно, ООО "Регион-Торг" не являлось производителем спорного оборудования в силу отсутствия материальных и технических ресурсов, но при этом, согласно выписке по единственному расчетному счету ООО "Регион-Торг" перечисления денежных средств за приобретение поковки бандажного кольца отсутствуют, операции проведены по счету с различными наименованием платежей (покупка-продажа сигарет, сои, продуктов, автоуслуг и т.д.). Следовательно, ООО "Регион-Торг" не изготавливало и не приобретало поковку бандажного кольца для дальнейшей реализации ОАО "ДГК".

ОАО "ДГК" сопроводительным письмом от 05.06.2013 N 92.1/5476 (т.49 л.д.68-72) были представлены следующие документы, в качестве подтверждения понесенных расходов: приходный ордер N 1874 от 12.09.2011; паспорт N 2790 на немагнитное бандажное кольцо, изготовленное с применением метода полугорячего наклепа; служебную записку "о вынесении вопросов на заседании ЦКК ОАО "ДГК" по филиалу ОАО "ДГК" "Приморская генерация" от 07.09.2011 N 1703, учредительные документы ООО "Регион-Торг" и пояснения.

Из представленных пояснений ОАО "Уралмашзавод" (завода-изготовителя) следует, что по заказу 427958-012 (чертеж УЗТМ N 45.28223, чертеж N 8БС 214959), указанному в паспорте N 2790, было изготовлено только одно кольцо в 2001 году, покупателем которого являлось ООО "ОМЗ", грузополучателем ОАО "Уралэнергоремонт". За выдачей дубликата данного паспорта в августе 2010 года в ОАО "Уралмашзавод" обратилось ОАО "Дальэнергоремонт" в связи с его утратой. (т.45 л.д. 31). В рассматриваемой ситуации поковка была приобретена Обществом в качестве сырья для изготовления бандажного кольца в связи с проведением ремонта генератора в 2011 году. При этом, как указывает Общество, поковка и изготовленное из нее бандажное кольцо однократного применения.

Кроме того, Общество не представило сертификата соответствия, позволяющего идентифицировать приобретенную им поковку и установить ее использование при изготовлении бандажного кольца ОАО "Дальэнергоремонт", а также паспорт на изготовленное ОАО "Дальэнергоремонт" бандажное кольцо.

Судом первой инстанции необоснованно не учтены все приведенные факты, и, соответственно, неправомерно признано недействительным Решение инспекции в части пункта 1.5 Решения инспекции по взаимоотношениям с ООО "Регион-Торг" в части вывода инспекции о неправомерном отнесении на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, суммы в размере 2 500 000 руб., что привело к необоснованному завышению суммы заявленных убытков в 2011 году в размере - 2 500 000 руб. и пункта 2.5 Решения инспекции в соответствии с которым ОАО "ДГК" в нарушение статей 169,171,172 НК РФ приняло к вычету сумму НДС в 3 кв. 2011 года в размере - 450 000 руб., что привело к излишнему возмещению НДС из бюджета.

Относительно признания недействительным пункта 1.6 Решения инспекции по взаимоотношениям с ООО "Система" в части вывода инспекции о неправомерном отнесении в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, сумму в размере - 18 008 978 руб., что привело к необоснованному завышению суммы заявленных убытков за 2010-2011 годы (за 2010 год - 4 269 223 руб.; за 2011 год - 13 739 755 руб.), а так же неправомерном принятии обществом к вычету суммы НДС за 2010 и 2011 годы в сумме 10 491 089,79 руб. пункт 2.6 решения Инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Арбитражным судом первой инстанции не дана оценка всем доводам налогового органа, не приняты и не исследованы представленные налоговым органом доказательства, вследствие чего суд пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела, а также неправильно применил нормы материального права.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 сделан вывод о неправомерности принятия сумм по договорам, заключенным с ООО "Система", в расходы по налогу на прибыль и к вычету по НДС по следующим основаниям: ООО "Система" не могло осуществлять финансово-хозяйственную деятельности; документы по договорам выполнения ремонтных работ содержат недостоверные сведения в силу отсутствия у ООО "Система" материально-технической базы, промышленных помещений, специального персонала; документы со стороны ООО "Система" подписаны неустановленными лицами. Инспекцией установлено, что работы якобы выполненные ООО "Система" в аналогичный период времени выполнялись другими организациями.

В рамках проведения выездной налоговой проверки, Открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Система" ИНН2721137005. Из представленных первичных документов установлено следующее.

1) Согласно договору подряда N 1 от 10.06.2010 ООО "Система" (подрядчик) принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция вспомогательного оборудования тепловозов структурного подразделения филиала "ЛуТЭК" - РУ "Лучегорское". Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Работы выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика и обратно из реконструкции производится за счет подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 653 130,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 99 630,00 руб.

2) Согласно договору подряда N 2 от 10.06.2010 ООО "Система" (подрядчик) принимает на себя выполнение работ на ремонт колесных пар тепловозов структурного подразделения филиала "ЛуТЭК" РУ - "Лучегорское" ОАО "ДГК" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1). Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, материалов, с представлением цен на закупаемые материалы. На основании нормативно-технической. Сметной и конкурсной документации, но не выше учтенной в смете величины. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 819 628,00 рублей, в т.ч. НДС-18%-125 028,00 руб.

3) Согласно договору подряда N 3 от 15.06.2010 ООО "Система" (Подрядчик) принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция электрических машин тепловозов структурного подразделения филиала "ЛуТЭК" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, необходимыми для этого материалами, на основании нормативно-технической, сметной и конкурсной документации. Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Реконструкция выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика производится за счет заказчика, обратно из реконструкции за счет Подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 1 000 050,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 152 550,00 руб.

4) Согласно договору поставки N 22 от 18.06.2010 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Детали формовочные). Стоимость продукции составляет 3 304 000 руб., в том числе НДС - 18% 504 000,00 руб.

5) Согласно договору подряда N 4 от 08.07.2010 ООО "Система" (Подрядчик) принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция тепловозов ТЭМ-7,7А - 2 ед. для нужд филиала "ЛуТЭК" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, необходимыми для этого материалами, на основании нормативно-технической, сметной и конкурсной документации. Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Работы выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика производится за счет заказчика, обратно из реконструкции за счет Подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 20 430 520,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 3 116 520,00 руб. Дополнительным соглашением от 12 ноября 2010 года N 1 об изменении договора подряда N 4 от 08.07.2010 были выявлены дополнительные объемы работ по тепловозу ТЭМ-7 N 0199, в связи с чем, изменился расчет стоимости работ и в новой редакции составил 21 680 520 руб., в том числе НДС 3 307 197,97 руб.

6) Согласно договору подряда N 5 от 22.10.2010 ООО "Система" (Подрядчик) принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция тепловозов ТЭМ-18 третьего объема - 1 ед. для нужд филиала "ЛуТЭК" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, необходимыми для этого материалами, на основании нормативно-технической, сметной и конкурсной документации. Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Работы выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика и обратно из реконструкции производится за счет Подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 3 306 006,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 504 306,00 руб.

7) Согласно договору поставки N 4 от 24.02.2011 ООО "Система" (поставщик) обязуется передать в обусловленный срок продукцию (броня MB - 110 штук +141 штука). Стоимость транспортных расходов, тары, упаковки и маркировки включена в цену продукции. Общая стоимость продукции по настоящему договору составляет 420 035,95 рублей, в т.ч. НДС-18% - 64 073,28 руб.

8) Согласно договору поставки N 17 от 17.05.2011 ООО "Система" (поставщик) обязуется передать в обусловленный срок продукцию. Наименование, количество и цена продукции определяются в Спецификации (Приложение N 1 к договору). Стоимость транспортных расходов, тары, упаковки и маркировки включена в цену продукции. Общая стоимость продукции по настоящему договору составляет 98 371,88 рублей, в т.ч. НДС-18% -15 005,88 руб.

9) Согласно договору поставки N 17/08 от 17.08.2011 ООО "Система" (поставщик) обязуется передать в обусловленный срок продукцию. Наименование, количество и цена продукции определяются в Спецификации (Приложение N 1 к договору). Стоимость транспортных расходов, тары, упаковки и маркировки включена в цену продукции. Общая стоимость продукции по настоящему договору составляет 210 000 рублей, в т.ч. НДС-18% - 32 033,90 руб.

10) Согласно договору поставки N 49 от 21.10.2011 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Вата муллитокремнестая). Стоимость продукции составляет 230 880 руб., в том числе НДС - 18% 35 218,98 руб.

11) Согласно договору поставки N 24 от 26.10.2011 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Гидрозатвор - 1шт.). Стоимость продукции составляет 105 000 руб., в том числе НДС - 18% 16 016,95 руб. и транспортные расходы.

12) Согласно договору поставки N 55 от 09.11.2011 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Металлорукав РЗ-ЦП). Стоимость продукции составляет 131 720 руб., в том числе НДС - 18% 20 092,88 руб.

13) Согласно договору поставки N 45 от 21.11.2011 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Литье из сплавов). Стоимость продукции составляет 324 120,00 руб., в том числе НДС - 18% 49 442,04 руб.

14) Согласно договору поставки N 47 от 23.11.2011 года ООО "Система" обязуется передать в обусловленный срок продукцию, согласно спецификации (Детали формовочные). Стоимость продукции составляет 334 371,90 руб., в том числе НДС - 18% 51 005,89 руб.

15) Согласно договору подряда N 1 от 11.02.2011 ООО "Система" (подрядчик) принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция колесных пар тепловозов филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК" в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору). Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, материалов, с представлением цен на закупаемые материалы. На основании нормативно- технической. Сметной и конкурсной документации, но не выше учтенной в смете величины. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 3 439 700 рублей, в т.ч. НДС-18% - 524 700 руб. В соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии по оценке предложений и выбору Победителя открытого запроса предложений от 2 февраля 2011 N 17/04-175 по запросу предложений на право заключения договора на выполнение реконструкции колесных пар тепловозов для нужд филиала "ЛУР" по результатам рассмотрения отчета об оценке предложений первое место заняло ООО "Система", так как данная организация имеет специальный опыт в выполнении аналогичных работ, имеет квалифицированный состав специалистов, обладает материально-техническими ресурсами.

16) 22.03.2011 между ОАО "ДГК" и ООО "Система" заключен договор подряда N 2, согласно которому Подрядчик (ООО "Система") принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция вспомогательного оборудования тепловозов филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК". Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика и обратно из реконструкции производится за счет подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 898671,25 рублей, в т.ч. НДС-18% - 137 085,44 руб. В соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии по оценке предложений и выбору Победителя открытого запроса предложений от 15 марта 2011 N 17/04-05 по запросу предложений на право заключения договора на выполнение реконструкции вспомогательного оборудования тепловозов для нужд филиала "ЛУР" по результатам рассмотрения отчета об оценке предложений первое место заняло ООО "Система", так как данная организация имеет специальный опыт в выполнении аналогичных работ, имеет квалифицированный состав специалистов, обладает материально-техническими ресурсами.

17) 28.03.2011 между ОАО "ДГК" и ООО "Система" заключен договор подряда N 3, согласно которому Подрядчик (ООО "Система") принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция тяговых электродвигателей ЭД-118А филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, материалов, с представлением цен на закупаемые материалы. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 4 213 637,22 рублей, в т.ч. НДС-18% -642 758,22 руб. В соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии по оценке предложений и выбору Победителя открытого запроса предложений от 03 марта 2011 N 17/04-04 по запросу предложений на право заключения договора на выполнение реконструкции тяговых электродвигателей ЭД-118А для нужд филиала "ЛУР" по результатам рассмотрения отчета об оценке предложений первое место заняло ООО "Система", так как данная организация имеет специальный опыт в выполнении аналогичных работ, имеет квалифицированный состав специалистов, обладает материально-техническими ресурсами.

18) 28.03.2011 между ОАО "ДГК" и ООО "Система" заключен договор подряда N 4, согласно которому Подрядчик (ООО "Система") принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция тепловозов ТЭМ- 2, ТЭМ-18 - 3 ед. для нужд филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, необходимыми для этого материалами, на основании нормативно-технической, сметной и конкурсной документации. Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Работы выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика и обратно из реконструкции производится за счет Подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 20 488 878,27 рублей, в т.ч. НДС-18% - 3 125 422,11 руб. В соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии по оценке предложений и выбору Победителя открытого запроса предложений от 22 марта 2011 N 17/04-06 по запросу предложений на право заключения договора на выполнение реконструкции тепловозов ТЭМ-2,18 - 3 ед. для нужд филиала "ЛУР" по результатам рассмотрения отчета об оценке предложений первое место заняло ООО "Система", так как данная организация имеет специальный опыт в выполнении аналогичных работ, имеет квалифицированный состав специалистов, обладает материально-техническими ресурсами.

19) 28.07.2011 между ОАО "ДГК" и ООО "Система" заключен договор подряда N 5, согласно которому Подрядчик (ООО "Система") принимает на себя выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция колесных пар тепловозов для нужд филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК". Подрядчик выполняет работы с использованием своих механизмов, материалов, с представлением цен на закупаемые материалы, на основании нормативно- технической, сметной и конкурсной документации, но не выше учтенной в смете величины. Поставка МТР осуществляется Подрядчиком. Работы выполняются на производственных площадях Подрядчика. Доставка оборудования в реконструкцию на производственные площади Подрядчика производится за счет Заказчика, обратно из реконструкции за счет Подрядчика. Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 1 146 380,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 205 380, 00 руб. В соответствии с протоколом заседания Закупочной комиссии по оценке предложений и выбору Победителя открытого запроса предложений от 26 июля 2011 N 17/04-41 по запросу предложений на право заключения договора на выполнение реконструкции колесных пар тепловозов для нужд филиала "ЛУР" по результатам рассмотрения отчета об оценке предложений первое место заняло ООО "Система", так как данная организация имеет специальный опыт в выполнении аналогичных работ, имеет квалифицированный состав специалистов, обладает материально-техническими ресурсами.

20) 18.08.2011 между ОАО "ДГК" и ООО "Система" заключен договор поставки продукции производственно-технического назначения N 1028/8-11, согласно которому Поставщик (ООО "Система") обязуется передать продукцию производственно-технического назначения - Ротор MB для ОАО "ДГК" филиала "ЛуТЭК" на объект модернизации MB КПСУ блоков 100,200. Стоимость транспортных расходов, тары, упаковки и маркировки включена в цену продукции. Общая стоимость продукции по настоящему договору составляет 3 599 000,00 рублей, в т.ч. НДС-18% - 549 000,00 руб.

Договор подряда N 1028/8-11 от 18.08.2011 со стороны ОАО "ДГК" подписан в лице генерального директора ОАО "ДГК" Шукайлова М.И., со стороны ООО "Система" - от имени генерального директора Пивоварова Андрея Викторовича. Все договоры (за исключением договора на поставку ротора - подписан ген. директором) со стороны филиала "Лучегорский угольный разрез" ОАО "ДГК" подписаны в лице директора филиала "Лучегорский угольный разрез" Воздвиженского Юрия Александровича, со стороны ООО "Система" - от имени генерального директора Пивоварова Андрея Викторовича.

В технических заданиях к договорам подряда установлено, что Подрядчик, осуществляющий работы по реконструкции колесных пар тепловозов, должен иметь допуск на выполнение заявленных Заказчиком (ОАО "ДГК") к исполнению работ, выданного саморегулируемой организацией, зарегистрированной Ростехнадзором России (т. 20 л.д. 24-28, 81-86, т. 21 л.д. 18-26, 28-34, т. 22 л.д. 38-58, т. 23 л.д. 44-50, т. 24 л.д. 24, т. 25 л.д. 22). При этом данный допуск в ходе проверки не представлен. Также данный документ не поименован в перечне документов, представленных ООО "Система" к конкурсной заявке на выполнение работ по реконструкции колесных пар тепловозов.

Условиями договоров поставки продукции производственно-технического назначения предусмотрено, что Поставщик обязуется передать Покупателю продукцию, а Покупатель принять и оплатить продукцию.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ Инспекция направила поручение от 13.06.2012 N 1684 в Инспекцию ФНС России по Центральному району г. Хабаровска с целью истребования документов у ООО "Система" по вопросу взаимоотношений с ОАО "ДГК", в котором также просила представить список организаций субподрядчиков, привлекаемых ООО "Система" для выполнения работ, и список поставщиков товара, в последствие реализованного в адрес ОАО "ДГК" (с указанием их ИНН, номера, даты и суммы договора) (т. 45 л.д. 85-86). Однако из полученного от Инспекции ФНС России по Центральному району г. Хабаровска письма следует, что исполнение поручения об истребовании документов (информации) у ООО "Система" не представляется возможным в связи тем, что ранее выставленные требования на адрес, указанный в учредительных документах, возвращались с пометкой "адресат по указанному адресу не значится" (т. 45 л.д. 87-88).

Также Инспекция ФНС России по Центральному району г. Хабаровска сообщила, что ООО "Система" по указанному в учредительных документах адресу не располагается, что подтверждается протоколом осмотра помещения от 05.05.2011 N 112. ООО "Система" состоит на налоговом учете с 17.04.2006. Генеральным директором и главным бухгалтером являлся Хажий Р.В. По решению учредителя от 11.01.2007 N 3 (т.32 л.д.35) доля в уставном капитале ООО "Система" в размере 100% на сумму 10 000 рублей продана Пивоварову А.В., который являлся генеральным директором ООО "Система" в 2010-2011 годах (т. 45 л.д. 82-84). При этом среднесписочная численность за 2010-2011 годы ООО "Система" составляла 0 человек. ООО "Система" находится на упрощенной системе налогообложения.

Из протокола допроса Пивоварова А.В. от 11.07.2013 (т.48 л.д.80-81) следует, что Пивоваров А.В. с 2007 года являлся директором и учредителем ООО "Система". Численность ООО "Система" составляет 2 человека, а именно Пивоваров А.В. -директор и Пахомова Алла - бухгалтер. В 2010-2011 годах ООО "Система" занималось поставками энергоремонтного оборудования для ОАО "ДГК". Все виды деятельности указаны в уставе (т.32 л.д.24). На все виды деятельности имеются соответствующие лицензии. Никакого оборудования, зданий, складских помещений и автотранспорта у ООО "Система" не имелось. ООО "Система" арендовало офисное помещение, но у кого Пивоваров А.В. не помнит. Также в 2010-2011 годах ООО "Система" занималось ремонтом тепловозов для ОАО "ДГК". Договоры об оказании услуг для ОАО "ДГК" подписывал лично Пивоваров А.В. как директор. В 2010 году ООО "Система" заключало договоры субподряда с несколькими субподрядчиками: "Депо Сибирцево", "Уссурийский локомотивный завод". Все оборудование закупалось с заводов изготовителей, цену сказать не смог. Транспортировку осуществляло РЖД. Среднемесячный заработок Пивоварова А.В. составлял 10 000 рублей. Пивоваров А.В. получал дивиденды, но в каком размере не помнит. У нотариуса г. Хабаровска Пивоваров А.В. заверял карточку с образцами печати и подписи. Доверенность на право подписания документов Пивоваров А.В. не давал (т. 45 л.д. 73-78).

Однако в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что в 2010-2011 годах численность в ООО "Система" отсутствует, лицензии данной организации не выдавались, заработная плата и дивиденды не выплачивались, помещения в аренду не снимались, указанные субподрядчики "Депо Сибирцево" и "Уссурийский локомотивный завод" в расчетах по банку отсутствуют. Также из Решения следует, что в приложениях к возражениям ОАО "ДГК" представило доверенность, выданную Сметане Евгению Викторовичу, на представление интересов от имени ООО "Система" за подписью Пивоварова А.В.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении Сметаны Е.В. Инспекцией установлено, что Сметана Е.В. в 2010-2011 годах доход не получал, но вместе с тем являлся соучредителем ООО "Вега" и соучредителем ООО "Спортивно-технический клуб Пожарского РОСТО".

Из анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Система" (Т. 46 л.д. 121-147) следует, что денежные средства, поступающие от ОАО "ДГК", ООО "Система" направляло в основном на счета ООО "Дальтраффик", ООО "Аскольд", Дальневосточная дирекция по ремонту ТПС - структурного подразделения ОАО "РЖД". Также денежные средства со счета ООО "Система" регулярно перечислялись на выдачу беспроцентного займа ООО "Вега", ООО "Спортивно-техническому клубу Пожарского РОСТО" на безвозмездную помощь, Филатовой О.А. на предвыборный взнос для участия в избирательной комиссии, ООО "Фолерс-ДВ" за приобретение товаров, ООО "ИСК МИСКОМ" за приобретение авиабилетов, автозапчастей, бензин, мебель, строительные материалы, мотоциклы, ООО "Акфа-тур" за приобретение авиабилетов.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в адрес ОАО "ДГК" выставлено требование от 10.09.2013 N 35 (т. 49 л.д. 1-2) о представлении документов (информации) по взаимоотношениям с Уссурийский локомотиворемонтный завод - филиалом ОАО "Желдорреммаш", Владивостокским отделением ДВОСТ ж.д. - филиалом ОАО "РЖД", ОАО "Уссурийской ППЖТ", Дальневосточной дирекцией по ремонту ТПС -структурным подразделением дирекции по ремонту тягового подвижного состава ОАО "РЖД", ООО "Желдорэкспедиция" (т. 46 л.д. 1-2).

Письмом ОАО "ДГК" представило копии договоров и документов к договорам, подтверждающих взаимоотношения с Уссурийским локомотиворемонтным заводом - филиалом ОАО "Желдорреммаш", Владивостокским отделением ДВОСТ ж.д. - филиалом ОАО "РЖД", Дальневосточной дирекцией по ремонту ТПС - структурным подразделением дирекцией по ремонту тягового подвижного состава ОАО "РЖД", ООО "Желдорэкспедиция". При этом ОАО "ДГК" сообщило, что в 2010-2011 годах не имело договорных отношений с ОАО "Уссурийской ППЖТ".

Из анализа представленных договоров Инспекцией установлено, что Дальневосточная дирекция по ремонту ТПС - структурное подразделение дирекции по ремонту тягового подвижного состава - филиал ОАО "РЖД" в 2010-2011 году оказывала услуги для ОАО "ДГК" по контрольно-техническому осмотру локомотивов.

ОАО "Желдорреммаш" выполняло на основании договора подряда от 01.03.2011 N 1 (т.49 л.д. 19-26) для ОАО "ДГК" работы по реконструкции тепловозов ТЭМ-2, которые заключались в реконструкции комплекта электрических машин, в том числе: тягового электродвигателя ЭД-118А, главного генератора ГП311Б и т.д. Акты выполненных работ по реконструкции тепловозов подписаны 31.05.2011. Доставку на ремонт в г.Уссурийск производили работники ОАО "ДГК". По акту передачи тепловоза произведен ремонт 6 двигателей ЭД-118А и ремонт колесных пар в количестве 6 штук. При этом аналогичные услуги были предусмотрены условиями договоров, заключенных практически в то же время между Обществом и ООО "Система", в том числе: договор подряда от 11.02.2011 N 1 на реконструкцию колесных пар (т. 32 л.д. 47), договор подряда от 22.03.2011 N 2 на реконструкцию вспомогательного оборудования (т. 33 л.д. 51), договор от 28.03.2011 N 3 на реконструкцию тяговых электродвигателей ЭД-118А (т. 27, л.д. 46).

Обществом был представлен договор подряда, заключенный с ОАО "Желдорреммаш" от 16.06.2010 N 7 (т.49 л.д.3-7), на реконструкцию тяговых электродвигателей тепловозов ЭД-118А (8 шт); акт о приемке выполненных работ от 30.11.2010, акт N 11-4 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.12.2010. В акте приемочной комиссии указаны 7 тепловозов марки ТЭМ-7А N 0259, N 0277, N 0246, N 138, N 0258, N 0210, N 0287. В акте о приемке - сдаче отремонтированных, реконструированных модернизированных объектов основных средств от 29.09.2010 N F - 004385 указан тепловоз ТЭМ-7А заводской N 0277 инвентарный N FA-200-4652, ремонт которого производил УЛРЗ филиалом ОАО "Желдорреммаш". Гарантийный срок после ремонта 12 месяцев (т. 46 л.д. 3-18). В то же время Обществом с ООО "Система" заключен договор подряда от 08.07.2010 N 4 на реконструкцию тяговых электродвигателей ЭД-118А тепловозов ТЭМ-7А заводской N 0277 и ТЭМ-7 N 199. Ремонт производился с октября по декабрь 2010 года (т. 24 л.д. 49).

Таким образом, из указанных документов следует, что тепловоз ТЭМ-7А N 0277 только что принятый из ремонта от филиала ОАО "Желдорреммаш" и находящийся на гарантийном обслуживании, был направлен на аналогичный ремонт в ООО "Система".

Владивостокское отделение Дальневосточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" для ОАО "ДГК" оказывало услуги по контрольно-техническому обслуживанию локомотивов. Инспекцией установлено и отражено в Решении, что основным видом деятельности Дальневосточной дирекции по ремонту ТПС - структурного подразделения дирекции по ремонту тягового подвижного состава - филиала ОАО "РЖД", ОАО "Желдорреммаш", Владивостокского отделения Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" является ремонт тепловозов, указанные контрагенты обладают специальным оборудованием, собственными производственными площадями, квалифицированным персоналом. Вместе с тем, в тот же период в качестве исполнителя аналогичных услуг Обществом привлечено ООО "Система", у которого отсутствовали основные средства, транспортные средства, производственные активы, ремонтные и прочие помещения. Таким образом, Общество, привлекая для выполнения работ (услуг) данного контрагента, не учитывало отсутствие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала, технологического оборудования), опыта и, соответственно, допускало риск неисполнения обязательств ООО "Система". При этом Общество имело договорные отношения с Дальневосточной дирекцией по ремонту ТПС - структурным подразделением дирекции по ремонту тягового подвижного состава - филиалом ОАО "РЖД", ОАО "Желдорреммаш", Владивостокским отделением Дальневосточной железной дороги - филиалом ОАО "РЖД", располагающими всеми необходимыми материальными и людскими ресурсами для проведения спорных работ.

Учитывая изложенное, вывод Инспекции о том, что заключение договоров с ООО "Система" носило формальный характер для создания видимости осуществления хозяйственных операций и получения выгоды в виде расходов по налогу на прибыль организаций и применением вычетов по НДС, связанных с ремонтом (тепловозов) и поставкой продукции является обоснованным.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что заключенные во исполнение договора подряда с ОАО "ДГК", ООО "Система" договоры подряда N 1/1 от 12.06.2010 с ООО "Дальтраффик" на выполнение работ по реконструкции тепловозов: реконструкция вспомогательного оборудования тепловозов, общей стоимостью 522 504,00 руб. подтверждают факт реальности выполнения работ. При этом, судом не учтено, что в соответствии с пунктом 4.2.8 договора подряда N 1 от 10.06.2010 подрядчик имеет право привлекать субподрядные организации только с письменного согласия заказчика в объеме не более 25 % от общей стоимости по настоящему договору.

Во исполнение заключенного договора подряда N 2 от 10.06.2010 с ОАО "ДГК" ООО "Система" заключило договор подряда N2/1 от 20.06.2010 с ООО "Дальтраффик" на выполнение работ на ремонт колесных пар тепловозов. Общая стоимость договора составила - 655 702,40 руб. По аналогичной схеме заключен договор 3/1 от 20.06.2010 во исполнение договора подряда N 3 от 15.06.2010, работа в рамках заключенного договора выполнялась силами привлеченной субподрядной организации ООО "Дальтраффик".

Приведенные обстоятельства не могут быть расценены, как доказательства реальности выполнения работ ООО "Система", а напротив, подтверждают вывод инспекции о том, что ООО "Система" самостоятельно не могло и не выполняло работы, а ОАО "ДГК" не проявило должной осмотрительности.

По другим договорам суд первой инстанции указывает, что работы производились силами подрядчика, например, Договор подряда N 4 от 08.07.2010 на реконструкцию тепловоза ТЭМ-7,7А-2 ед. при выполнении капитальных работ для нужд филиала "ЛуТЭК" ОАО "ДГК". Общая стоимость работ по договору составила 20 430 520 руб., в т.ч. НДС 3 116 520 рублей. Согласно техническому заданию работы по реконструкции тепловозов ТЭМ- 7N 0199, ТЭМ-7А N 0227 выполняются на производственных площадях подрядчика. При этом, в материалы дела заявителем представлены командировочные документы сотрудников ОАО "ДГК", согласно которым, тепловоз сопровождался для ремонта в ОАО "Уссурийское ППЖТ". Согласно квитанции о приеме груза (т. 24; л.д. 84), грузополучателем локомотива являлось ОАО "Желдорреммаш" (Уссурийский локомотивный завод).

Суд апелляционной инстанции отклоняет вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие взаиморасчетов между ООО "Система" и ОАО "Желдороеммаш" не свидетельствуют об отсутствии взаимоотношений, поскольку если Уссурийский локомотивный завод выполнял работы в качестве субподрядчика, то с ним должен был быть оформлен субподрядный договор или иной договор, на выполнение работ или оказание услуг. Такие документы в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции указал, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам не истребовала документы у "Депо Сибирцево" и "Уссурийский локомотивный завод" в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом судом не приняты во внимание положения договоров подряда, которые являются типичными для всех договоров общества с ООО "Сиситема", а именно, в соответствии с пунктом 4.2.8 договора подрядчик имеет право привлекать субподрядные организации только с письменного согласия заказчика, таким образом, именно общество должно располагать такой информацией.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес ОАО "ДГК" было выставлено требование N 35 (пункт 2) от 10.09.2013 в котором запрашивались следующие документы:

Договоры (с приложениями, изменениями и дополнениями, действовавшие в период с 01.01.2010 по 31.12.2011), счет-фактуры, акты выполненных работ, квитанции о приеме грузов, транспортные железнодорожные накладные, платежные документы по взаимоотношениям со следующими контрагентами:

- Уссурийский локомотиворемонтный завод - филиал ОАО "Желдорреммаш";

- Владивостокское отделение ДВОСТ ж.д. - филиал ОАО "РЖД";

- ОАО "Уссурийской ППЖТ";

- Дальневосточная дирекция по ремонту ПТС - структурное подразделение дирекции по ремонту тягового подвижного состава ОАО "РЖД" (ИНН 7708503727);

- ООО "Желдорэкспедиция";

В ответ на данное требование ОАО "ДГК" представило заверенные должным образом копии договоров и документов к договорам, подтверждающим взаимоотношения с контрагентами:

- Дальневосточная дирекция по ремонту ПТС структурное подразделение Дирекции по ремонту тягового подвижного состава ОАО "РЖД"; -Уссурийский ЛРЗ ОАО "Желдорреммаш";

- Владивостокское отделение Дальневосточной железной дороги - филиал "РЖД";

- ООО "Желдорэкспедиция".

Таким образом, установлено что ОАО "ДГК" в проверяемый период имело действующие договора по реконструкции и ремонту локомотивов с Уссурийским локомотивно-ремонтным заводом - филиалом "Желдрореммаш", основным видом деятельности которого является ремонт тепловозов, обладающий специальным оборудованием, собственными производственными площадями, квалифицированным персоналом, с Дальневосточной дирекцией по ремонту тягового подвижного состава - структурное подразделение Дирекции по ремонту тягового подвижного состава- филиала ОАО "РЖД", с Владивостокским отделением Дальневосточной железной дороги.

В то же время, в качестве Исполнителя аналогичных услуг, Обществом привлекается ООО "Система", о наличии у которого основных, транспортных средств, производственных активов, ремонтных и прочих помещений, необходимого опыта, квалификации и деловой репутации, ОАО "ДГК" достоверной (реальной) информацией не располагает, а сделка фактически заключается посредством направления документов по почте (электронной почте). Судом первой инстанции необоснованно не учтены все вышеприведенные факты, и, соответственно, неправомерно признано недействительным Решение инспекции в части вывода о завышении ОАО "ДГК" в 2010 - 2011 годах затрат по взаимоотношениям с ООО "Система" на 18 008 978 рублей и неправомерном применении налоговых вычетов по НДС в размере 10 491 089,79 рублей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходлит к выводу о том, что Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2015 по делу N А40-67556/14 следует изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" требований о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 17.10.2013 N 03-1-31-23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения ФНС России от 18.02.2014 N СА-4-9/2742@) в части:

- п. 1.7 решения Инспекции в части необоснованного отнесения на расходы, формируемые при исчислении налога на прибыль за 2010, 2011 года, затрат на выплату компенсаций работникам, производимых при их увольнении по соглашению сторон в размере 5 912 738 руб.;

- п. 3.7 решения Инспекции в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 146 094 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2010, 2011 года;

- п. 1.1 и 2.1 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Строй Мастер";

- п. 1.5, 2.5 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Регион-Торг";

- п. 1.6, 2.6 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Система".

В остальной части решение суда первой инстанции является обоснованным и правомерным

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2015 по делу N А40-67556/14 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" требований о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 17.10.2013 N 03-1-31-23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения ФНС России от 18.02.2014 N СА-4-9/2742@) в части:

- п. 1.7 решения Инспекции в части необоснованного отнесения на расходы, формируемые при исчислении налога на прибыль за 2010, 2011 года, затрат на выплату компенсаций работникам, производимых при их увольнении по соглашению сторон в размере 5 912 738 руб.;

- п. 3.7 решения Инспекции в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 146 094 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2010, 2011 года;

- п. 1.1 и 2.1 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Строй Мастер";

- п. 1.5, 2.5 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Регион-Торг";

- п. 1.6, 2.6 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Система".

Отказать ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 17.10.2013 N 03-1-31-23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения ФНС России от 18.02.2014 N СА-4-9/2742@) в части:

- п. 1.7 решения Инспекции в части необоснованного отнесения на расходы, формируемые при исчислении налога на прибыль за 2010, 2011 года, затрат на выплату компенсаций работникам, производимых при их увольнении по соглашению сторон в размере 5 912 738 руб.;

- п. 3.7 решения Инспекции в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 146 094 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2010, 2011 года;

- п. 1.1 и 2.1 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Строй Мастер";

- п. 1.5, 2.5 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Регион-Торг";

- п. 1.6, 2.6 решения Инспекции в части взаимоотношений с ООО "Система".

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.В. Кочешкова В.Я. Голобородько