Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 07АП-8601/15

г. Томск

30 сентября 2015 г.

Дело N А03-16855/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука, И.И. Терехиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Г. Семененко,

при участии:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новострой" (07АП-8601/2015) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 17 июля 2015 года по делу N А03-16855/2013 (судья Е.А. Сосин)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибинтех-Монтаж" (ИНН 2225125475, ОГРН 1112225013097), г. Барнаул,

к обществу с ограниченной ответственностью "Новострой" (ИНН 2223032899, ОГРН

1022201390540), г. Барнаул,

о взыскании 1 245 366 руб. 19 коп.,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного учреждения - Отделение пенсионного фонда Российской Федерации по Алтайскому краю, г. Барнаул,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибинтех-Монтаж" (далее - ООО "Сибинтех-Монтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Новострой" (далее - ООО "Новострой", ответчик) о взыскании 4 125 539 руб. 89 коп., в том числе 3 110 593 руб. 30 коп. долга и 1 014 946 руб. 59 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное учреждение - Отделение пенсионного фонда Российской Федерации по Алтайскому краю (далее - Пенсионный фонд, третье лицо)

В ходе судебного разбирательства истец неоднократно, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнял исковые требования, в итоге просил взыскать с ответчика, с учетом результатов дополнительной экспертизы, 1 245 366 руб. 19 коп., из которых: 688 100 руб. 59 коп. долга и 476 629 руб. 93 коп. пени по договору N 50-11 от 29.11.2011; 66 719 руб. 37 коп. долга и 13 916 руб. 30 коп. пени по договору N 55-12-М от 03.10.2012.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 17.07.2015 (резолютивная часть объявлена 10.07.2015) с ответчика в пользу истца взыскано 754 819 руб. 96 коп. долга, 490 546 руб. 23 коп. пени, 25 453 руб. 66 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 15 093 руб. 37 коп. в счет возмещения судебных издержек по дополнительной экспертизе. С истца в пользу ответчика взыскано 107 719 руб. 88 коп. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе. В результате зачета с ответчика в пользу истца взыскано 1 178 193 руб. 34 коп.

Не согласившись с решением суда, ООО "Новострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, в котором отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь, в том числе на то, что претензия N 91 от 13.08.2013 не может быть принята судом в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, поскольку содержит только указание на предъявление требования о взыскании пени без указания размера задолженности. Расчет истребуемой задолженности в претензии не приведен, ссылка истца на возможность предъявления требования о взыскании пени не может отождествляться с действием истца направленным на взыскание пени, а поэтому указание о праве на обращение в арбитражный суд само по себе не свидетельствует о наличии выраженной истцом воли и не является требованием об оплате пени.

Кроме того, апеллянт считает необоснованным то, что в основу принятого решения судом положено экспертное заключение по результатам дополнительной экспертизы, так как оно содержит противоречия. Так метод определения стоимости фактически выполненных работ в заключении эксперта от 12.05.2015 является необоснованным, так как экспертом при определении стоимости материалов и оборудования по состоянию на 1 квартал 2011 г принята текущая рыночная цена по данным сети Интернет и представленной информации поставщиков с учетом перерасчета в цены 1 квартала 2011 г. с помощью индексов, разрабатываемых КАУ "Алтайский региональный центр ценообразования в строительстве", утверждаемых Управлением Алтайского края по строительству и архитектуре ежеквартально. Из текста Приказа Главного управления строительства, транспорта, жилищно-коммунального дорожного хозяйства Алтайского края от 31.03.2015 N 01-33 следует, что рекомендованные к применению индексы изменения текущей стоимости по отношению к базовым ценам 2001 года, применяются к ресурсам, потребляемым при строительстве объектов, строительство которых осуществлялось с привлечением средств краевого бюджета. Вместе с тем, указанный приказ не может бы применен к отношениям по рассматриваемому делу, поскольку строительство осуществлялось за счет средств бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации па 2011 - 2012 год для финансирования государственных нужд (пункт 2 раздела 1 документации открытого аукциона в электронном форме). Таким образом, по мнению апеллянта, применение данного приказа является не обоснованным, а определенная экспертом не является наиболее вероятной и не является аналогичной ценой согласно ст. 424 ГК РФ.

От ООО "Сибинтех-Монтаж" в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы общество не согласилось, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения, а также просил апелляционную жалобу рассмотреть в отсутствие представителя истца.

От Пенсионного фонда также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил рассмотреть апелляционную жалобу по существу, в отсутствие представителя третьего лица.

Стороны и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.11.2011 между ООО "Новострой" (Генподрядчик) и ООО "Сибинтех-Монтаж" (Подрядчик) заключен договор N 50-11, по условиям которого:

- Подрядчик из собственных материалов выполняет монтаж инженерных систем на объекте "Реконструкция с пристройкой здания ГУ - Управления ПФР в г. Бийске и Бийском районе Алтайского края (г. Бийск, ул. Воинов-Интернационалистов, 72/1) (далее по тексту "Объект"), а Генподрядчик оплачивает и принимает работы на основании совместно подписанных Актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, утвержденных Постановлением Российского статистического агентства от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно - строительных работ" (п.1.1. договора).

- срок выполнения работ не позднее 25 сентября 2012 года (При наличии строительной готовности) (п.2.1. договора).

- стоимость настоящего договора определяется на основании проектно-сметной документации по объекту (п.3.1. договора).

- Оплата по настоящему Договору осуществляется на основании выставляемых Подрядчиком Генподрядчику счетов в следующем порядке: - Ежемесячно, в течении 3-х дней после подписания Актов Генподрядчик оплачивает Подрядчику стоимость выполненных работ, смонтированного оборудования и материалов, на основании совместно подписанных Актов за отчетный месяц за вычетом выплаченных авансов, на основании счет-фактуры и счета на оплату; окончательный расчет с Подрядчиком Генподрядчик производит в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами Актов на выполненные в полном объеме работы по настоящему договору (п.3.3. договора).

- в случае нарушения Генподрядчиком сроков платежей против сроков, определенных пунктами 3.3.1. и 3.3.2. настоящего Договора, Подрядчик оставляет за собой право потребовать с Генподрядчика уплату пени в размере 0,1% от неоплаченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости договора (п. 4.2. договора).

- оплата пени осуществляется виновной стороной в рублях РФ в течение 10 банковских дней с момента получения соответствующего письменного требования (п.4.3. договора).

03.10.2012 между ООО "Новострой" (Генподрядчик) и ООО "Сибинтех-Монтаж" (Подрядчик) заключен договор N 55-12-М, по условиям которого:

- Подрядчик выполняет монтажные работы по автоматизации теплового пункта на объекте ГУ - Управления ПФР в г. Бийске и Бийском районе Алтайского края (г.Бийск, ул. Воинов-Интернационалистов, 72/1) (далее по тексту "Объект"), а Генподрядчик оплачивает и принимает работы на основании совместно подписанных Актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, утвержденных Постановлением Российского статистического агентства от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (далее по тексту договора - Акты о приемке выполненных работ, Акты) (п.1.1. договора).

- Срок выполнения работ не позднее 15 ноября 2012 года. (При наличии строительной готовности) (п.2.1. договора).

- общая стоимость договора составляет 139 163 рубля 00 копеек, в том числе НДС-18% - 21 228 рублей 25 копеек (п.3.1. договора).

- Оплата по настоящему Договору осуществляется на основании выставляемых Подрядчиком Генподрядчику счетов в следующем порядке: Аванс в размере 70 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС-18% - 10 677,97 рублей перечисляется в течение 3 банковских дней с момента подписания настоящего договора и передачи счета Генподрядчику; окончательный расчет с Подрядчиком в размере 69 163 рубля 00 копеек, в том числе НДС-18% - 10550,29 рублей, Генподрядчик производит в течение 3 банковских дней с момента подписания сторонами Актов на выполненные в полном объеме работы по настоящему договору (п.3.3. договора).

- в случае нарушения Генподрядчиком сроков платежей против сроков, определенных пунктами 3.3.1. и 3.3.2. настоящего Договора, Подрядчик оставляет за собой право потребовать с Генподрядчика уплату пени в размере 0,1% от неоплаченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости договора (п. 4.2. договора).

- оплата пени осуществляется виновной стороной в рублях РФ в течение 10 банковских дней с момента получения соответствующего письменного требования (п.4.3. договора).

Порядок сдачи и приемки работ сторонами согласован в разделе 2 договоров.

Во исполнение условий указанных договоров истцом выполнены работы, что подтверждается представленными актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и понесенных затрат, часть из которых подписаны ответчиком без каких-либо замечаний.

От подписания части полученных актов и справок ответчик уклонился, с указанием на завышение стоимости предъявленных к оплате работ, а также на допущенные при производстве работ недостатки.

В связи с тем, что по мнению истца работы, выполненные им по указанным договорам, оплачены ответчиком частично в размере 17 753 221,68 руб., в полном объеме задолженность не погашена, истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 91 от 13.08.2013, с указанием на имевшуюся просрочку в оплате выполненных работ, и требованием погасить задолженность в размере 3110593, 30 руб. за выполненные по договорам работы, и указание на то, что в случае непогашения задолженности истец вынужден будет обратиться в суд с иском о взыскании долга и пени в соответствии с п. 4.2 Договоров N 50-11 и N 55-12-М (л.д.66-68 т.6).

Оставление претензии истца без удовлетворения, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что часть полученных от истца актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и понесенных затрат ответчик не подписал, сославшись на завышение стоимости предъявленных к оплате работ, а также на допущенные при производстве работ недостатки, судом по делу были назначены и проведены экспертизы (экспертное заключение N 2163/100414/А03-16855/2013 от 20.08.2014) и дополнительная экспертиза (экспертное заключение N 2409/120315/А03-16855/2013 от 12.05.2015).

Согласно заключению N 2163/100414/А03-16855/2013 от 20.08.2014 стоимость фактически выполненных ООО "Сибинтех - Монтаж" работ на объекте ГУ - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Бийске и Бийском районе Алтайского края в ценах на I квартал 2011 года с учетом коэффициента аукционной скидки (К=0,9932840683) и НДС (18%) составляет - 17 687 311,30 руб.

С учетом возражений и по ходатайству истца, судом была назначена дополнительная экспертиза, перед экспертом был поставлен вопрос: определить стоимость фактически выполненных ООО "Сибинтех-Монтаж" работ на объекте ГУ -Управление пенсионного фонда РФ в г.Бийске и Бийском районе Алтайского края, с учетом стоимости материалов и оборудования в подписанных сторонами актах, а также с учетом рыночной стоимости материалов и оборудования в неподписанных актах.

Согласно экспертному заключению от 12.05.2015 года, стоимость фактически выполненных ООО "Сибинтех-Монтаж" работ на объекте ГУ - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в г.Бийске и Бийском районе Алтайского края, с учетом стоимости материалов и оборудования в подписанных сторонами актах, а также с учетом рыночной стоимости материалов и оборудования в неподписанных актах в ценах на I квартал 2011 года с учетом коэффициента аукционной скидки (К=0,9932840683) и НДС (18%) составляет - 19 890 829,34 руб.

Довод ответчика о том, что суд необоснованно при принятии решения руководствовался выводами эксперта по дополнительной экспертизе, отклоняется апелляционным судом.

Как верно установлено судом первой инстанции, составленные истцом сметы, ответчиком согласованы не были.

Вместе с тем, часть актов выполненных работ, в которых отражены, помимо прочего, стоимость оборудования и материалов, ответчиком подписаны без разногласий, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что тем самым стороны согласовали стоимость как самих работ, так и использованных при их производстве оборудования и материалов, что не противоречит ст. 424 ГК РФ.

В этой связи, как обоснованно указал суд, стоимость выполненных работ, определенная в заключении экспертов N 2163/100414/А03-16855/2013 от 20.08.2014 - в части работ, указанных в подписанных сторонами в двухстороннем порядке актах, не может быть применена в отношении истца и ответчика, поскольку стороны по своей воле определили и согласовали стоимость выполненных работ.

Поскольку часть полученных актов и справок ответчиком не подписаны, суд первой инстанции, при определении стоимости выполненных работ, материалов и оборудования по ним, правомерно руководствовался результатами дополнительной экспертизы, оформленной заключением эксперта N 2409/120315/А03-16855/2013 от 12.05.2015.

Каких-либо противоречий в указанном заключении судом не установлено.

Также не может быть принят во внимание как основание для отмены решения суда довод о том, что применение риказа Главного управления строительства, транспорта, жилищно-коммунального дорожного хозяйства Алтайского края от 31.03.2015 N 01-33 при проведении экспертизы является необоснованным, поскольку строительство осуществлялось за счет средств бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации на 2011 - 2012 год для финансирования государственных нужд (пункт 2 раздела 1 документации открытого аукциона в электронном форме).

Как следует из аудиопротокола судебного заседания от 10.07.2015, судом первой инстанции был допрошен эксперт Чесноков А.С., проводивший дополнительную экспертизу, из пояснений которого следует, что данный приказ (л.д. 173 т.19), содержащий рекомендованные к применению индексы изменения текущей стоимости по отношению к базовым ценам 2001 года, применяется не только при строительстве объектов, строительство которых осуществлялось с привлечением средств краевого бюджета, но на все строительные работы к строящимся объектам на территории Алтайского края (л.д. 153-154 т.21).

Порядок определения стоимости выполненных работ, примененный экспертом при производстве дополнительной экспертизы, не противоречит законодательству, в том числе положениям пунктов 1 и 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, и лицами, участвующими в деле, не опровергнут.

Надлежащих доказательств необоснованности примененного экспертом коэффициента по II кварталу 2015 года ответчиком не представлено.

С учетом произведенных ответчиком оплат, а также с учетом пункта 3.4 Договора N 50-11, предусматривающего оплату Подрядчиком услуг Генподрядчика в размере 7% от стоимости договора, задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы, по расчету истца, составила 754 819 руб. 96 коп., в том числе: 688 100 руб. 59 коп. по Договору N 50-11; 66 719 руб. 37 коп. - по Договору N 55-12-М.

Расчет истца судом признан правомерным, контррасчет ответчиком не представлен.

На основании изложенного и учитывая, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены первичные документы, подтверждающие оплату задолженности в полном объеме, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания долга в сумме 754 819 руб. 96 коп.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом нарушения сроков по оплате, истец начислил неустойку в размере 490 546 руб. 23 коп., в том числе: 476 629 руб. 93 коп. за период с 21.08.2012 по 22.06.2015 - по Договору N 50-11; 13 916 руб. 30 коп. за период с 22.0.82013 по 22.06.2015 - по Договору N 55-12-М.

Расчет истца ответчиком в соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ не опровергнут.

Поскольку факт наличия задолженности ответчика перед истцом подтвержден материалами дела, судом первой инстанции обоснованно взыскал ответчика неустойку в размере 490 546 руб. 23 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что претензия N 91 от 13.08.2013 не может быть принята судом в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, поскольку содержит только указание на возможность предъявления требования о взыскании пени без указания размера задолженности, был правомерно отклонен судом первой инстанции.

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, с целью разрешения спора без обращения в судебные инстанции. Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также к порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения.

По смыслу закона обязательность соблюдения досудебного порядка урегулирования спора направлена на предоставление сторонам возможности урегулировать спор во внесудебном порядке, а обращение в суд при условии соблюдения досудебного порядка указывает на то, что заинтересованной стороной приняты достаточные меры для защиты своих интересов вне судебных процедур, которые не привели к разрешению разногласий.

Представленная в материалы дела претензия N 91 от 13.08.2013 имеет указание на имевшуюся просрочку в оплате выполненных работ, в связи с чем, истец потребовал от ответчика погасить имевшуюся задолженность за выполненные по договорам работы, предупредив ответчика о том, что в противном случае обратится в суд с иском о взыскании долга и пени в соответствии с п. 4.2 Договоров N 50-11 и N 55-12-М.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, поскольку в претензии N 91 от 13.08.2013 речь идет не только о нарушении ответчиком обязательства по оплате выполненных работ, но и о возможности предъявления к нему требования о взыскании пени, что и было сделано при обращении с настоящим иском, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что установленный договорами претензионный порядок соблюден.

При этом сторонами в договоре не определено конкретное содержание претензии, в связи с чем апелляционный суд также считает обоснованным вывод суда о том, что претензия об уплате пени может не содержать конкретную сумму, поскольку при ее предъявлении еще не известна дата обращения кредитора с будущим иском, если претензия не будет удовлетворена.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 17 июля 2015 года по делу N А03-16855/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук И.И. Терехина