Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 05АП-7898/15

г. Владивосток

30 сентября 2015 г.

Дело N А51-5983/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 23 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей Г.М. Грачёва, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь",

апелляционное производство N 05АП-7898/2015,

на решение от 21.07.2015

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-5983/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (ИНН 7717673901, ОГРН 1107746373536, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.05.2010)

к индивидуальному предпринимателю Нестеровой Виктории Михайловне (ИНН 253900392106, ОГРНИП 304253926400052, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.09.2004)

о взыскании 40 000 рублей компенсации,

при участии: от ответчика - Нестерова В.М., паспорт, свидетельство N 30425392640052; от истца - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (далее - истец) обратилось с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Нестеровой Виктории Михайловне (далее - ответчик) о взыскании 40 000 рублей компенсации за нарушение исключительных имущественных прав, а также о взыскании процентов на случай неисполнения судебного акта и судебных расходов, связанных с приобретением у ответчика товара, на котором незаконно изображены произведения.

Истец уточнил, что просит взыскать с ответчика 10 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Маша и Медведь", изображенный на странице 3 Приложения N 1 к лицензионному договору N ЛД-1/2010 от 08.06.2010 в остальной части требования поддержал.

Руководствуясь статьей 49 АПК РФ, суд принял заявленные уточнения как не противоречащие закону и не нарушающие права других лиц.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2015 с индивидуального предпринимателя Нестеровой Виктории Михайловны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" взыскано 15 000 рублей компенсации, 750 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 330 рублей судебных расходов по приобретению товара, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на всю взысканную сумму в размере 16 080 рублей, исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка России, равной 8,25 процентам годовых, за период с даты вступления настоящего решения в законную силу и до даты его фактического исполнения; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на незаконность и необоснованность оспариваемого решения, а также на нарушение норм материального права и процессуального права. Отмечает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении части исковых требований не применил подлежащую применению норму материального права. Полагает, что суд первой инстанции, определяя, имеется ли в действиях ответчика нарушение прав общества на произведение изобразительного искусства, должен был применить норму, закрепленную в пункте 9 части 1 статьи 1270 ГК РФ. Считает, что выводы, сделанные судом в обжалуемом судебном акте, основаны на неправильном понимании закона, поскольку сравнение между оригинальными рисунками и изображениями на спорном товаре к их тождественности, а также к сравнению цветовой гаммы не является единственным определяющим признаком производного произведения. Указывает, что суд первой инстанции применил абзац 3 части 3 статьи 1252 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ, вступившей в законную силу с 01.10.2014. Кроме того, применив данную норму, суд первой инстанции также нарушил норму, закрепленную в части 7 статьи 7 Федерального закона от 12.03.204 N 35-ФЗ. При вынесении обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции неверно распределены расходы по оплате государственной пошлины, в связи с чем нарушена норма, предусмотренная абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ

На основании определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2015 произведена замена председательствующего судьи К.П.Засорина на судью Л.Ю. Ротко.

Истец, извещенный в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил.

Ответчик на доводы апелляционной жалобы возражает по доводам, изложенным в отзыве. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, свидетельством Российского Авторского Общества N 13631 от 22.04.2007 в Российском Авторском Обществе подтверждается факт регистрации и депонирования результата интеллектуальной деятельности: рисунки персонажей к анимационному детскому сериалу под названиями "Маша", "Медведь", автором которых, по его собственному заявлению, является Кузовков Олег Геннадьевич.

Между Кузовковым Олегом Геннадьевичем (Лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД" заключен лицензионный договор от 09.06.2008 N ЛД- 1/2008 о предоставлении права использования произведений изобразительного искусства, в соответствии с которым Лицензиар, обладая исключительным правом использования созданных единоличным творческим трудом оригинальных рисунков "Маша" и "Медведь", изображающих персонажей предполагаемого к производству анимационного аудиовизуального произведения под названиями "Маша" и Медведь" предоставил обществу с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД" на срок действия договора (до 09.06.2019) право использования произведений на условиях исключительной лицензии предусмотренными договором способами.

Соглашением от 07.06.2010 указанный договор расторгнут.

На основании лицензионного договора от 08.06.2010 N ЛД-1/2010 о предоставлении права использования произведений изобразительного искусства (исключительная лицензия) Кузовков Олег Геннадьевич (Лицензиар) предоставил право использования рисунков "Маша" и "Медведь", используемых при создании персонажей аудиовизуального произведения - анимационного сериала "Маша и Медведь" (далее - Произведения) истцу - ООО "Маша и Медведь" (Лицензиат).

Пунктом 2.2 договора от 08.06.2010 N ЛД-1/2010 предусмотрены способы использования Лицензиатом прав на Произведения, в числе которых поименованы право на воспроизведение произведения, то есть на изготовление одного и более одного экземпляра произведений и (или) любой их части в любой материальной форме, в том числе посредством визуальной записи, без ограничения тиража. "Любая материальная форма" для целей договора означает, в том числе, любые промышленные изделия (сувениры, предметы галантереи, текстильные, трикотажные изделия, игры, игрушки и т.п.), память ЭВМ и т.д. (подпункт 2.2.1), а также переводить произведения или осуществлять другую переработку произведений.

При этом перед переработкой понимается создание производных произведений любого рода (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного), независимо от формы выражения (пункт 2.2.9).

Общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" является правообладателем следующих товарных знаков: "Маша" по свидетельству Российской Федерации N 505856, дата регистрации 07.02.2014, срок действия регистрации истекает 14.09.2022; "Медведь" по свидетельству Российской Федерации N 505857, дата регистрации 07.02.2014, срок действия регистрации истекает 14.09.2022, "Маша и Медведь" по свидетельству N 388156.

В торговой точке, расположенной по адресу г.Владивосток, Океанский пр-т, 69, бутик 17, 06.11.2013 предлагался к продаже и по договору розничной купли-продажи приобретен товар: кофта, на которой по утверждению истца, имеются изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками истца (далее - Товар).

Ссылаясь на то, что факт реализации товара нарушает права ООО "Маша и Медведь" как правообладателя исключительных прав на изображенные на нем произведения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 15 000 рублей компенсации, 750 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 330 рублей судебных расходов по приобретению товара, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании статьи 1255 ГК РФ автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения.

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства относятся, в частности, к объектам авторских прав (абзац 7 пункт 1 статья 1259 ГК РФ). Следовательно, рисунки как произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав.

Согласно пункту 2 статьи 1225 ГК РФ интеллектуальная собственность охраняется законом.

В силу пункта 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ также предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно статье 1285 ГК РФ автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права на основании договора об отчуждении исключительного права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Из материалов дела во взаимосвязи с указанными выше нормами права следует, что на основании лицензионного договора от 08.06.2010 N ЛД-1/2010 о предоставлении права использования произведений изобразительного искусства (исключительная лицензия), заключенного с Кузовковым Олегом Геннадьевичем истцу принадлежит право использования рисунков "Маша" и "Медведь", используемых при создании персонажей аудиовизуального произведения - анимационного сериала "Маша и Медведь".

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце третьем пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом.

Согласно статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, иные документы и материалы.

Представленной истцом видеозаписью зафиксирован факт закупки товара.

Исходя из анализа положений статей 12, 14 ГК РФ, пункта 2 статьи 64 АПК РФ, видеосъемка при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Исследованная судом видеозапись позволяет достоверно установить факт приобретения товара у ответчика. Из видеозаписи, кроме того, усматриваются действия продавца по оформлению покупателю кассового чека на продукцию после получения оплаты за приобретенный товар.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 492 ГК РФ, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

В соответствии со статьями 426, 492 и 494 ГК РФ, выставление на продажу спорной продукции свидетельствует о наличии со стороны ответчика публичной оферты, а факт ее продажи подтверждается видеозаписью процесса покупки.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг. При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Судом первой инстанции при визуальном сравнении изображений, имеющихся на реализованном ответчиком товаре, и товарных знаков истца в учетом пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 обоснованно установлено их визуальное сходство, что позволяет ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Доказательств того, что ООО "Маша и Медведь" передало предпринимателю право пользования товарными знаками N N 388156, 388157 и 385800 в материалы дела не предоставлено.

Таким образом, факт реализации ответчиком товара, содержащего объекты интеллектуальной собственности истца (товарные знаки N 388156, 388157 и 385800), подтверждено совокупностью доказательств, а именно самим товаром, товарным чеком, видеозаписью покупки.

Проанализировав содержание пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, пунктов 43.2 и 43.3 постановления Пленума N 5/29, учитывая, что при определении размера компенсации, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, суд исходит из того, что назначаемая компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон за счет другой, а также исходя из материалов дела, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика компенсацию в размере 15 000 рублей по 5 000 рублей за каждый случай нарушения прав на товарные знаки.

При этом ссылка суда первой инстанции на пункт 3 (абзац 3) статьи 1252 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ) не повлекла принятия не правильного по существу решения в указанной части.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунки "Маша" и "Медведь", суд первой инстанции обоснованно исходил из непредставления доказательства сходства рисунков, изображенных в приложении N 1 к лицензионному договору и изображенных на реализованном ответчиком товаре, а также из проведенного анализа двух изображений вышеуказанных рисунков.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что с учетом результатов рассмотрения спора заявитель в соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ имеет право на взыскание понесенных судебных расходов на оплату услуг представителя.

Исходя из положений данной процессуальной нормы, а также принимая во внимание положения статьей 64 и 65 АПК РФ, к судебным расходам могут быть отнесены и расходы, понесенные стороной в связи с с получением доказательств, необходимых для подтверждения обстоятельств, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений. При разрешении вопроса о судебных издержках расходы, связанные с получением указанных сведений, как и иные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, требуют судебной оценки на предмет их связи с рассмотрением дела, а также их необходимости, оправданности и разумности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2012 N 1851-О).

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, а в подтверждение факта реализации товара, на котором имеются товарные знаки "Маша" и "Медведь", представил приобретенный у ответчика товар и оплатил за него покупную цену в сумме 330 рублей, что подтверждается чеком.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с предпринимателя в пользу общества расходы по приобретению спорного товара, поскольку они непосредственно связаны с рассмотрением настоящего дела в суде, необходимы, обоснованны и подтверждены документально.

Вместе с тем, принимая решение и удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 2 Постановления N 22 по заявлению истца указал в резолютивной части решения на присуждение и взыскание с ответчика в случае неисполнения данного решения процентов за пользование чужими денежными средствами на все взысканные суммы по ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в размере 8,25% годовых с момента вступления в силу настоящего решения и до полной уплаты взысканных денежных средств, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В соответствии пунктом 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации" разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Постановления N 22, поскольку пункт 1 статьи 395 ГК РФ подлежит применению к любому денежному требованию, вытекающему из гражданских отношений, а также к судебным расходам, законодательством допускается начисление процентов на присужденную судом денежную сумму как последствие неисполнения судебного акта.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 признан не подлежащим применению (пункт 133).

Частью 4 статьи 3 АПК РФ предусмотрено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, с учетом пункта 133 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 и в соответствии с частью 2 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит изменению в части удовлетворения требования о начислении процентов на случай неисполнения решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РКФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Суд первой инстанции взыскивая с предпринимателя 750 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины обоснованно исходил из размера удовлетворенных требований во взаимосвязи со статье 110 АПК РФ.

При этом, оспариваемое решение изменено по иным основаниям, чем содержащиеся в апелляционной жалобе, в связи с чем расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателя - ООО "Маша и Медведь".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2015 по делу N А51-5983/2015 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестеровой Виктории Михайловны, 13.08.1970 года рождения, уроженки г. Владивостока, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей компенсации, 750 (семьсот пятьдесят) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 330 (триста тридцать) рублей судебных расходов по приобретению товара.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В удовлетворении требования о взыскании с индивидуального предпринимателя Нестеровой Виктории Михайловны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" в случае неисполнения решения суда процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Г.М. Грачёв И.С. Чижиков