Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 09АП-39562/15

г. Москва

29 сентября 2015 г.

Дело N А40-79171/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей	Мухина С.М., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ростовского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2015 по делу N А40-79171/15, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по исковому заявлению истца (заявителя): ООО "Моби Сервис" (125581, Москва, Фестивальная, 14, кв. 108)

к ответчику: Ростовское УФАС России (344006, Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 2/2, оф. 403)

об отмене постановления N 86/04 от 30.05.2014 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

при участии:

от истца- Гулин И.А. по дов. от 26.01.2015;

от ответчика- не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Моби Сервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Ростовского УФАС России N 86/04 от 30.05.2014, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 110 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2015 признано незаконным и отменено оспариваемое постановление.

Не согласившись с принятым судом решением, Ростовское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель апеллянта в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, постановление вынесено по факту поступления в Ростовское УФАС России заявление физического лица, в котором сообщается о фактах поступления 08.08.2013 в 15:23 и 10.08.2013 в 12:23 на его телефонный номер сотовой связи CMC сообщений рекламного характера без его на то согласия, содержащих следующую информацию: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008861".

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отношении ООО "Моби Сервис" 23.01.2014 составлен протокол по делу об административном правонарушении. Протокол был составлен в отсутствие законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении.

30.05.2014 заместителем руководителя -начальником отдела контроля органов власти Ростовского УФАС России Коренченко К.А., по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 23.01.2014 и материалов дела об административном правонарушении N 86/4 было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 86/4, в соответствии с которым ООО "Моби Сервис" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2013 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 110 000 (Сто десять тысяч) рублей 00 коп.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "Новак" заключен договор N 243 от 01.01.2013. Пропуск указанного емс-сообщения заявителем был осуществлен в ходе исполнения им Договора N 243 от 01.01.2013, заключенного с ООО "Новак". Суть всех услуг, оказываемых по указанным договорам, заключается в том, чтобы обеспечить доставку пропускаемого емс-сообщения до конечного получателя (абонент). В рассматриваемом случае составителем (рекламойроизводителем), отправителем (рекламораспространителем) несанкционированного емс-сообщения, а также лицом, определившим конечного получателя (абонента) этого емс-сообщения, является ООО "Новак", что подтверждает само ООО "Новак". Все остальные (ОАО "СМЛРТС", ЗЛО "Астрахань GSM", заявитель) лишь обеспечили техническую возможность прохождения (пропуска) этого сообщения на определенном отрезке пути, обеспечив, тем самым, доставку сообщения до абонента.

При этом, заявитель пропустил рассматриваемое емс-сообщение только до следующего оператора связи (ЗАО "Астрахань GSM"), а не до абонента непосредственно. Факт отправки рассматриваемого сообщения без участия заявителя также подтверждается лог файлом, в соответствие с которым несанкционированное сообщение было отправлено ООО "Новак", ID номер 3857.

Как установлено судом, емс-сообщение на абонентский номер, было отправлено ООО "Новак" в рамках договора N 243 от 01.01.2013 во исполнение договора N0107 от 01.07.2013, также заключенного между ООО "Моби Сервис" и ООО "Новак". По этому договору ООО "Новак" (исполнитель) является рекламопроизводителем и рекламораспространителем рекламы, заказанной клиентом ООО "Моби Сервис". Этот договор, в свою очередь, был заключен исключительно для исполнения ООО "Моби Сервис" своих обязательств перед клиентом по Договору N571 от 20.06.2013, заключенному с ООО "Нано-Финанс". Как установлено судом, данный договор носил посреднический характер, так как фактически, именно ООО "Новак" оказывал весь спектр услуг для ООО "Нано-Финанс", что допускалось п.1.1. Договора N571 от 20.06.2013. Согласно п.2.1. договора N 0107 от 01.07.2013 ООО "Новак" обязалось оказывать заказчику (ООО "Моби Сервис") и по созданию (редактированию) текста сообщения, получению согласия абонента и последующей отправке такого сообщения

при помощи своих средств связи личного кабинета оператору сотовой связи/абоненту", при этом ООО "Новак" приняло на себя ответственность за отправленные/доставленные им в ходе исполнения договора сообщения, как рекламопроизводитель и рекламораспространитель, а также за отсутствие согласия лица, которому Исполнитель направляет сообщения (п.2.2. договора). Таким образом, ООО "Моби Сервис" не осуществляло отправку и согласование данного текста сообщения, так как данная обязанность была возложена на ООО "Новак", согласно п.4.1.2. договора N 0107 от 01.07.2013. В обязанности ООО "Новак", согласно п. 4.1.2.4. договора входит не отправлять емс-сообщение подпадающие под термин СПАМ (п.1.7.Договора). Под термин "СПАМ", согласно п. 1.7. договора, подпадают емс-сообщения, на получение которого абонент своего согласия не давал.

На основании договора N 243 от 01.01.2013 ООО "Моби Сервис" оказало лишь услугу, но подключения ООО "Новак" к своей технической системе (базе), через которую ООО "Новак", исполняя свои обязательства по договору N0107 от 01.07.2013 года, смогло отправить составленное им емс-сообщение, определенному им абоненту.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого еms-сообщения заявитель не является.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст.3 Закона о рекламе).

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч.1 ст.18 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 Закона о рекламе).

Ответственность за распространение информации не несет лицо, оказывающее услуги по передаче информации предоставленной другим лицом, при условии её передачи без изменений и исправлений.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не является рекламораспространителем, а оказывает услуги по передаче информации предоставленной другим лицом, не изменяя ее содержания.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, по мнению суда, они противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от от 22.07.2015 по делу N А40-79171/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Т.Т. Маркова