Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. N 19АП-4683/15

город Воронеж

24 сентября 2015 г.

Дело N А14-2205/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества "Концерн "Созвездие": Зубахина О.В. представитель по доверенности от 20.01.2015 N 19-014;

от открытого акционерного общества "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "ПромАрсенал": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Отраслевой.ру": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.06.2015 по делу N А14-2205/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению открытого акционерного общества "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР" (ОГРН 1056882352119 ИНН 6829015472) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568), при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Компания "ПромАрсенал", общества с ограниченной ответственностью "Отраслевой.ру", открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" о признании незаконным предписания по делу N 61-17к от 21.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР" (далее - ОАО "ТНИИР "ЭФИР", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) по делу N 61-17к от 21.02.2014.

Решением Арбитражного суда Воронежской области, принятым по настоящему делу, заявленное требование удовлетворено. Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 21.02.2014 по делу N 61-17к признано незаконным. Антимонопольный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Не согласившись с указанным решением, УФАС по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что ОАО "ТНИИР "ЭФИР" не доказан факт установления повышенных требований к поставщикам. ОАО "ТНИИР "ЭФИР" не поясняет, чем было вызвано проведение закупок, предусмотренных мероприятиями оборонной сферы страны без учета особенностей, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вывод суда области о том, что установление Обществом в аукционной документации спорного квалифицированного требования (критерия) при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие (критерий) включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, является ошибочным, что подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации N 310-КГ15-2003 по делу N А14-1624/2014.

Считает решение суда области незаконным и необоснованным.

Антимонопольный орган явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил.

ОАО "ТНИИР "ЭФИР" в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, настаивает на необоснованности довода антимонопольного органа о том, что проведенная закупка не имеет особого статуса. Аукционная документация соответствует всем требованиям действующего законодательства. Ссылка УФАС Воронежской области на Определение Верховного Суда Российской Федерации N 310-КГ15-2003 от 27.03.2015 несостоятельна.

Считает решение суда области законным и обоснованным.

Общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Акционерное общество "Концерн "Созвездие" отзыв в суд апелляционной инстанции не представило. Представитель данного лица в судебном заседании просил обжалуемое решение оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы в суд апелляционной инстанции не представили, доводы жалобы не оспорили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участника процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, акционерное общество "Концерн "Созвездие" зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном законом порядке и одним из направлений деятельности Общества является работа в области государственного оборонного заказа Российской Федерации.

АО "Концерн "Созвездие" разработана и утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S N 30.1-9/12-119Э.

АО "Концерн "Созвездие" 15.01.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и ОАО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru опубликовано извещение N COM 30121300051, аукционная документация, проект договора на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S N 30.1-9/12-119Э на сумму 26280000 руб.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа".

В Воронежское УФАС России 11.02.2014 поступила жалоба ООО "Компания "ПромАрсенал" на действия заказчика - АО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона. В жалобе заявитель указывает на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпункте 6 пункта 7 информационной карты и пунктом 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Компания "ПромАрсенал" 17.02.2014 Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возбудило дело N 61-17К в отношении АО "Концерн "Созвездие" по признакам нарушения хозяйствующим субъектом ст. 17 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа".

По итогам рассмотрения дела N 61-17К УФАС Воронежской области 21.02.2014 было принято решение о признании факта нарушения АО "Концерн "Созвездие" ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64 (извещение N 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа" (пункт 7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме", пункт 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

АО "Концерн "Созвездие" 21.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Аналогичное предписание об аннулирования спорного аукциона было выдано антимонопольным органом открытому акционерному обществу "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР".

Оспариваемым предписанием на Общество возложена обязанность по устранению факта нарушения ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S (согласно документации об открытом аукционе в электронной форме N 30.1-9/12-119Э) (реестровый номер COM30121300051) (номер извещения 31400805991).

Не согласившись с выданным предписанием ОАО "ТНИИР "ЭФИР" обратилось в арбитражный суд за защитой прав и законных интересов.

Удовлетворяя заявленное требование, суд области пришел к выводу о незаконности оспариваемого предписания.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда верной исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными решений, действий (бездействия) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 ст. 3 данного закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

В соответствие с ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении аукциона, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Частью 5 ст. 17 Закона N 135-ФЗ определено, что положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (ст.2 Закона N 223-ФЗ).

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч.5 ст.3 Закона N 223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона N 223-ФЗ).

В единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий (ч.5 ст.4 Закона N 223-ФЗ).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке (ч.10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Как верно отметил суд области Гражданский Кодекс РФ, Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона.

Из системного толкования вышеназванных норм следует, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При этом следует иметь в виду, что нарушение ст. 17 Закона N 135-ФЗ имеет место лишь в том случае, когда аукционная документация не соответствует требованиям не только указанного закона, но положению о закупках, которое разрабатывает заказчик.

Законодательство РФ и положение о закупках предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

Пунктом 5.2 положения о закупочной деятельности АО "Концерн "Созвездие" предусмотрено право заказчика установить в качестве одного из квалифицированных требований к участнику закупки наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заказчик имел право включить в документацию об открытом аукционе в электронной форме квалификационные требования в отношении размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2012 год (без НДС), которая должна составлять более 1 миллиарда рублей с необходимостью представления копии отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа.

Как указывалось выше, задачей проведения аукциона является выявление лица, исполнение договора которым будет отвечать целям эффективного использования средств заказчика, поэтому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих этой цели, само по себе не является нарушением положений Закона N 135-ФЗ.

Установление заявителем в аукционной документации спорного квалификационного требования (критерия) при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение ст. 17 Закона N 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Указанный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Более того, как следует из материалов дела ООО "Компания "ПромАрсенал", чья жалоба явилась поводом для возбуждения УФАС по Воронежской области антимонопольного дела (принимая во внимание, что данная жалоба не содержит доводов относительно нарушения заказчиком порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах или порядка организации и проведения торгов), участником закупки не являлось, что исключает возможность обжалования аукционной документации в порядке ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, по результатам рассмотрения жалобы возбуждено дело N 61- 17к по признакам нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Между тем статьей 44 Закона N 135-ФЗ установлен исчерпывающий перечень оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, включая заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 39 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, жалоба ООО "Компания "ПромАрсенал" не могла послужить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и быть рассмотрена в порядке ст. 44 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, у антимонопольного органа отсутствовало основание для возбуждения дела N 61-17к, а, следовательно, для принятия решения и выдачи предписания, в том числе предписания открытому акционерному обществу "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР".

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции изложенной в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 19.03.2015 по делу N 14-2212/2014.

В рамках рассмотрения дела N А-14-2212/2014 судами апелляционной и кассационной инстанции решение антимонопольного органа по делу N61-17к (на основании которого Обществу выдано предписание) признано незаконным.

При таких обстоятельствах, вывод суда области о незаконности оспариваемого Обществом предписания соответствует нормам действующего законодательства.

Оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы Общества, создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности открытому акционерному обществу "Тамбовский научно-исследовательский институт радиотехники "ЭФИР", поскольку возлагают на него обязанность по аннулированию открытого аукциона в электронной форме на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S (согласно документации об открытом аукционе в электронной форме N 30.1-9/12-119Э) (реестровый номер COM30121300051) (номер извещения 31400805991).

Ссылка заявителя жалобы на Определение Верховного Суда Российской Федерации N 310-КГ15-2003 по делу N А14-1624/2014 отклоняется апелляционным судом, поскольку не свидетельствует о незаконности обжалуемого судебного акта.

Иные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы антимонопольного органа, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции. Они были исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная правовая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется, поскольку выражают лишь несогласие с изложенными судом выводами.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Воронежской области от 29.06.2015 по делу N А14-2205/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов