Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 20АП-5038/15

г. Тула

29 сентября 2015 г.

Дело N А09-3939/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22.09.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.09.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Стахановой В.Н. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Глухаревой Е.А., при участии в судебном заседании представителей заявителя - Болотина А.Н. (доверенность от 14.09.2015 N Д-бр/54), Струговец М.А. (доверенность от 25.05.2015 N Д-бр/11), представителей заинтересованного лица - Исаковой Е.А. (доверенность от 21.12.2014 N 49), Корсунцевой О.М. (доверенность от 21.12.2014 N 52), представителей третьих лиц - сельскохозяйственного производственного кооператива "Новый путь" - Могилевцевой Т.А. (доверенность от 12.05.2015), и общества с ограниченной ответственностью "ТЭК-Энерго" в лице филиала "Брянскэнергосбыт" - Артамоновой Н.М. (доверенность от 30.12.2014 N 15/46), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Брянской области, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107) действующего через филиал - "Брянскэнерго" на решение Арбитражного суда Брянской области от 25.06.2015 по делу N А09-3939/2015, принятое по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" действующего через филиал - "Брянскэнерго" (г. Брянск) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск), третьи лица: СХПК "Новый путь", общество с ограниченной ответственностью "ТЭК-Энерго" в лице филиала "Брянскэнергосбыт" (г. Брянск), о признании незаконными решения от 17.03.2015 и предписания N 1 от 17.03.2015 по делу N 1 о нарушении антимонопольного законодательства, установил следующее.

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра", действующее через филиал - "Брянскэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - Управление) о признании незаконными решения от 17.03.2015 и предписания N 1 от 17.03.2015 по делу N 1 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены сельскохозяйственный производственный кооператив "Новый путь" (далее - кооператив) и общество с ограниченной ответственностью "ТЭК-Энерго" в лице филиала "Брянскэнергосбыт" (далее - ООО "ТЭК-Энерго").

Решением суда от 25.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия общества, выразившиеся в составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии с нарушением пункта 193 Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения от 04.05.2012 N 422), ущемляют права и законные интересы потребителя кооператива, и таким образом, нарушают часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование своей позиции заявитель указывает, что, поскольку в соответствии с пунктом 169 Основных положений (который регулирует проведение контрольного снятия показаний расчетного прибора учета) присутствие потребителя при проведении контрольного снятия показаний расчетного прибора учета не требуется, то кооператив не извещался о предстоящем контрольном снятии показаний прибора учета, при этом обеспечил участие двух незаинтересованных лиц при составлении акта с целью не подменить присутствие потребителя, а осуществить свои действия по фиксации факта безучетного потребления электроэнергии открыто и объективно. Обращает внимание на пояснения свидетелей, согласно которым обнаруженным предметом, установленным на лицевой стороне прибора учета, действительно оказался магнит, в результате которого счетный механизм прибора учета был остановлен; после снятия указанного магнита счетный механизм возобновил свою работу.

ООО "ТЭК-Энерго" в отзыве на апелляционную жалобу просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.02.2013 обществом (гарантирующий поставщик) и кооперативом (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3039. Согласно дополнительному соглашению к договору энергоснабжения N 3039 от 05.02.2013, заключенному 26.05.2014 между кооперативом (потребитель), обществом (первоначальный поставщик) и ООО "ТЭК-Энерго" (новый поставщик), первоначальный поставщик передает, а новый поставщик принимает на себя права и обязанности первоначального поставщика в части прав и обязанностей гарантирующего поставщика, новый поставщик становится стороной (гарантирующим поставщиком) по договору энергоснабжения N 3039 от 05.02.2013.

15.07.2014 сотрудниками общества в н.п. Асоцкое Брасовского района Брянской области проведена проверка правильности снятия показаний расчетного прибора учета (контрольное снятие показаний) Меркурий 230 АМ-03 N 10720763, установленного в КТП-132 и запитанного от ф. 1002 ПС Глодневская, который является расчетным для объектов КЗС и МТФ кооператива.

При осмотре и снятии контрольного показания прибора учета в КТП-132 ф. 1002 ПС Глодневская специалистами Брасовского РЭС было выявлено повреждение антимагнитных пломб, установленных на лицевой стороне коммерческого счетчика, а также обнаружено приспособление из двух деревянных брусков и предмет, завернутый в газету и прикрепленный к электросчетчику.

Учитывая выявленный факт, сотрудниками Брасовского РЭС составлен акт от 15.07.2014 N 32-Р1-141Ф о неучтенном потреблении электрической энергии (мощности) юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

Антимонопольный орган, проанализировав представленные документы в материалы дела N 1, пришел к выводу, что акт о неучтенном потреблении составлен с нарушением пункта 193 Основных положениях N 442, что привело к нарушению прав и законных интересов потребителя и на основании чего не может являться допустимым доказательством безучетного потребления электрической энергии, кроме того, по мнению Комиссии Управления составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии не заменяет составление акта контрольного снятия показаний прибора учета, которым в соответствии с пунктом 171 Основных положений N 442 и оформляется проверка правильности снятия показаний расчетного прибора учета.

Указанный вывод лег в основу решения Управления от 17.03.2015 по делу N 1 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 2 резолютивной части вышеуказанного решения обществу выдано предписание от 17.03.2015 N 1 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении порядка проведения проверки правильности снятий показаний расчетного прибора учета, а также составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 32-Р1-141Ф от 15.07.2014 с нарушением требований пункта 193 Основных положениях N 442, путем отзыва указанного акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Общество, считая указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований правомерен, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Кодекса, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Закон о защите конкуренции.

На основании пункта 3 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закон о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Из материалов дела усматривается и обществом не оспаривается, что оно является субъектом естественной монополии.

Согласно пункту 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 169 Положений от 04.05.2012 N 442 проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Как указывалось выше, 15.07.2014 сотрудниками общества в н.п. Асоцкое Брасовского района Брянской области проведена проверка правильности снятия показаний расчетного прибора учета (контрольное снятие показаний) Меркурий 230 АМ-03 N 10720763, установленного в КТП-132 и запитанного от ф. 1002 ПС Глодневская, который является расчетным для объектов КЗС и МТФ СХПК "Новый путь".

В соответствии с пунктом 171 Основных положений N 442 результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний, который подписывается сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) - в случае их присутствия. При отказе потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) от подписания акта в нем указывается причина такого отказа. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, участвовавших в проведении контрольного снятия показаний.

Согласно пункту 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией).

Пунктом 176 Основных положений N 442 установлено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Вместе с тем, акт контрольного снятия показаний прибора учета в нарушение требований пункта 171 Основных положений сотрудниками общества не оформлялся, что не оспаривается обществом.

Из материалов дела следует, что в день проверки сотрудники общества, не уведомляя представителей кооператива, на территории кооператива произвели осмотр прибора учета в КТП-132 ф. 1002 ПС Глодневская, в результате которого было выявлено повреждение антимагнитных пломб, установленных на лицевой стороне коммерческого счетчика, а также обнаружено приспособление из двух деревянных брусков и инородный предмет, завернутый в газету и прикрепленный к электросчетчику, в связи с чем сотрудники Брасовского РЭС составили акт N 32-Р1-141Ф от 15.07.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии.

Процедура составления акта о безучетном потреблении электрической энергии и порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии определены в Основных положениях N 442.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Вместе с тем, материалами дела установлено и обществом не оспаривается, что при составлении акта кооператив не присутствовал, доказательства уведомления последнего и привлечения к проверке для удостоверения соответствующих фактов и дачи объяснений, отсутствуют.

При таких обстоятельствах акт, составленный с нарушением требований Основных положений N 442, не может являться допустимым и достоверным доказательством факта безучетного потребления со стороны кооператива.

Более того, наличие в акте подписей двух незаинтересованных лиц не может быть принято в качестве доказательства составления акта в соответствии с требованиями Основных положений N 442, поскольку незаинтересованные лица при составлении акта должны удостоверить отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от присутствия при составлении акта или от его подписания в случае надлежащего уведомления такого лица о проведении проверки.

Также следует учитывать, что согласно пункту 145 Положений от 04.05.2012 N 422 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Спорный прибор учета является собственностью общества и установлен в КТП N 132 (тоже собственность общества) в границах эксплуатационной ответственности заявителя, что подтверждается актом разграничения эксплуатационной ответственности (т. 1, л. д. 102-108).

Расположение прибора учета в границах энергопринимающих устройств общества, а не кооператива, исключает возможность применения к рассматриваемому случаю абзацев 5 и 6 пункта 145 Основных положений N 442, согласно которым возможно отнесение обязанности по обеспечению сохранности, целостности прибора учета и т.д.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, выдает обязательное для исполнения предписание.

Меры, которые в соответствии с предписанием от 17.03.2015 N 1 необходимо принять обществу, направлены на прекращение нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства, то есть соответствуют целям, установленным статьей 23 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 17.03.2015 по делу N 1 и выданное в соответствии с ним предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Аналогичный правовой подход содержится в правоприменительной практике, в частности, по делам N А14-10787/2012, А06-3727/2014, А82-8164/2013.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что, поскольку в соответствии с пунктом 169 Основных положений N 442 (который регулирует проведение контрольного снятия показаний расчетного прибора учета) присутствие потребителя при проведении контрольного снятия показаний расчетного прибора учета не требуется, то кооператив не извещался о предстоящем контрольном снятии показаний прибора учета, при этом обеспечил участие двух незаинтересованных лиц при составлении акта с целью не подменить присутствие потребителя, а осуществить свои действия по фиксации факта безучетного потребления электроэнергии открыто и объективно.

Суд второй инстанции считает данный довод не имеющим правового значения для рассматриваемого спора в виду того, что материалами дела следует неисполнение обществом установленной законом обязанности по извещению потребителя о составлении акта безучетного потребления.

Также свидетельские показания в силу статьи 65 Кодекса не могут подменять надлежащим образом оформленный акт безучетного потребления, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Фактические обстоятельства установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

В силу статьи 110 Кодекса судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб. подлежат отнесению на ее заявителя.

На основании 104 Кодекса обществу надлежит вернуть их федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 25.06.2015 по делу N А09-3939/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить филиалу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" - "Брянскэнерго" из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

В.Н. Стаханова К.А. Федин