Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 08АП-8578/15 (ключевые темы: гарантийный срок - о железнодорожном транспорте - дорожная одежда - капитальный ремонт - договор строительного подряда)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2015 г. N 08АП-8578/15

город Омск

09 сентября 2015 г.

Дело N А75-11236/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8578/2015) муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 мая 2015 года по делу N А75-11236/2014 (судья Агеев А.Х.), принятое по иску муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (ОГРН 1028601543904, ИНН 8612002707) к обществу с ограниченной ответственностью инженерно-производственный центр "Альянс" (ОГРН 1077203041519, ИНН 7203198937) о безвозмездном устранении недостатков в строительных работах, при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "ЮграСервисСевер",

при участии в судебном заседании:

от ООО инженерно-производственный центр "Альянс" - представитель Кустов Н.Д. (паспорт, по доверенности от 05.06.2015, сроком действия до 31.12.2015);

от ООО "ЮграСервисСевер" - представитель не явился, извещено;

установил:

муниципальное казённое учреждение "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (далее - МКУ "УКС г. Пыть-Ях", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью инженерно-производственный центр "Альянс" (далее - ООО "Альянс", ответчик) о безвозмездном устранении недостатков в строительных работах по объекту: "Капитальный ремонт путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях", выполненных в рамках договора N 34-А от 02.07.2012.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЮграСервисСевер" (далее - ООО "ЮграСервисСевер", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.05.2015 по делу N А75-11236/2014 в удовлетворении исковых требований отказано. С МКУ "УКС г. Пыть-Ях" в пользу ООО "Альянс" взысканы судебные издержки по оплате услуг эксперта в размере 300 000 руб. С депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры перечислено 300 000 руб. закрытому акционерному обществу "РИНЭКС", поступившие от ООО "Альянс" по платежному поручению N 22 от 30.01.2015, в счет вознаграждения за экспертизу в рамках дела N А75-11236/2014 по счету N 8 от 13.05.2015.

Возражая против принятого судебного акта, МКУ "УКС г. Пыть-Ях" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.05.2015 по делу N А75-11236/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы критикует экспертное заключение N 47-11.2015/4 от 30.04.2015, считая его ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

МКУ "УКС г. Пыть-Ях" и ООО "ЮграСервисСевер", надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

От ООО "Альянс" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу без доказательств его направления в адрес лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении приобщении отзыва к материалам дела, в связи с нарушением при его представлении положений части 1 статьи 262 АПК РФ, а именно: не приложены доказательства его направления или вручения всем лицам, участвующим в деле. Отзыв возвращен явившемуся в судебное заседание представителю ООО "Альянс".

Представитель ООО "Альянс" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчик) и ООО "Альянс" (подрядчик) заключён договор N 34-А от 02.07.2012, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик, в счет оговоренной в статье 2 стоимости, принимает на себя обязательства выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях" (пункт 1.1. договора).

Стоимость работ по договору составляет 29 971 580 руб. 90 коп. с учетом НДС (пункт 2.1. договора).

Порядок расчетов по договору согласован сторонами в разделе 3 договора, сроки выполнения работ в разделе 4, порядок сдачи-приемки выполненных работ в разделе 5.

Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует по октябрь 2012 года, истечение срока действия договора не освобождает стороны от принятых на себя обязательств (пункт 12.3. договора).

Дополнительным соглашением N 2 от 17.12.2012 стороны пришли к соглашению о внесении изменений в договор, а именно: подрядчик обязуется в срок до 01.07.2013 г. выполнить работы в объеме согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению. Стоимость подлежащих выполнению по настоящему дополнительному соглашению работ составляет 3 276 954 руб. 62 коп.

Факт выполнения работ по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами и скрепленных печатями в отсутствие каких-либо замечаний.

Истцом выполненные работы оплачены. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Истец, ссылаясь, что в процессе эксплуатации объекта были выявлены недостатки, обратился в суд с настоящим иском.

Проанализировав содержание договора N 34-А от 02.07.2012, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что между сторонами возникли обязательства из договора подряда, которые подлежат регулированию нормами подраздела 1 раздела 3 части 1, главы 37 ГК РФ (общие положения об обязательствах, подряд) и условиями заключенного контракта.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается с целью строительства или реконструкции предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также выполнения монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет, ели иное не установлено договором.

Согласно пункту 10.1. договора N 34-А от 02.07.2012 подрядчик гарантирует, что: качество строительных материалов поставляемых подрядчиком и применяемых им для капитального ремонта, соответствует спецификациям, указанным в технической документации, стандартам, техническим условиям и имеет соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество; качество выполнения всех работ соответствует технической документации и действующим нормам Российской Федерации; недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта, будут устранены своевременно.

Гарантийный срок эксплуатации объекта составляет 24 месяца и рассчитывается от даты подписания акта приемки работ по объекту (пункт 10.2 договора N 34-А от 02.07.2012).

В связи с чем применяется установленный двухлетний срок гарантии.

В течение гарантийного периода подрядчик обязуется в кратчайшие сроки за свой счет произвести работы по устранению дефектов (пункт 10.4. договора).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, работы по договору N 34-А от 02.07.2012 окончены подрядчиком 20.07.2013 (подписаны сторонами акты о приемке выполненных работ).

25.04.2014 (в пределах гарантийного срока) истцом в адрес ответчика было направлено письмо б/н с требованием устранить следующие замечания:

1. выполнить ремонт асфальтобетонного покрытия подъездных путей к путепроводу (заделать ямки, выбоины, трещины);

2. выполнить ремонт асфальтобетонного покрытия путепровода (заделать ямки, выбоины, трещины);

3. восстановить деформационный шов сопряжения путепровода с переходными плитами.

В подтверждение требований, изложенных в письме, истец ссылается на акт от 18.04.2014 комиссионного осмотра конструкций на объекте "Капитальный ремонт путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях".

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив представленный в материалы дела акт от 18.04.2014, суд апелляционной инстанции не принимается его в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу исходя из следующего.

Согласно пункту 10.3. договора N 34-А от 02.07.2012 если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объектов до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения заказчик назначит квалифицированную комиссию, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характере.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из буквального толкования условий пункта 10.3 договора N 34-А от 02.07.2012 следует, что стороны согласовали порядок фиксации недостатков в случае их обнаружения в выполненных ответчиком работах посредством подписания двустороннего акта. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения заказчик может назначить квалифицированную комиссию, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера без участия подрядчика.

В нарушение указанного пункта, акт от 18.04.2014 составлен истцом в одностороннем порядке, в отсутствие подписи со стороны ООО "Альянс". При этом в материалах дела отсутствуют доказательства извещения подрядчика о времени и месте проверки работ, равно как и доказательства его уклонения и подписания данного акта, а также доказательства направления (вручения) указанного акта подрядчику.

При этом суд апелляционной инстанции критически оценивает представленные в дело письма заказчика N 525 от 25.04.2014 и N 772 от 09.07.2014, поскольку они не содержат надлежащих отметок о вручении и направлении указанных писем в адрес ответчика, а ответчик их получение отрицал.

Тем более, что сведений о том, что заказчиком принималось решение о создании комиссии и комиссионном обследовании результата работ в связи с отказом подрядчика от явки и подписания акта (в соответствии с пунктом 10.3. договора) в материалах дела также не имеется.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что акт от 18.04.2014 не содержит описания выявленных недостатков их характер, в том числе виды и объемы работ, не содержит суждений относительно причин их возникновения, доказательств (в том числе фото, видеосъемки) фиксирующих состояние обследуемого объекта по состоянию на 18.04.2014 в дело не представлено.

Поэтому данный акт не является достоверным доказательством выявления недостатков выполненных работ и их вида.

Кроме того, ответчик сослался на то, что недостатки в выполненных им работах возникли по вине самого заказчика, что исключает ответственность ООО "Альянс" по правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В целях установления наличия / отсутствия недостатков в выполненных ответчиком работах и (при наличии таковых) причин их возникновения определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.02.2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту закрытого акционерного общества "Региональный институт независимой экспертизы в строительстве" Климину Дмитрию Геннадьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактическую интенсивность движения и вертикальные нагрузки на дорожную одежду путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях.

2. Соответствует ли конструкция дорожной одежды на подходах к мосту и проезжей части моста фактической интенсивности движения.

3. Определить причины деформации и разрушения дорожной одежды и нарушения целостности деформационного шва.

В соответствии с выводами, изложенными в экспертном заключении N 47-11.2015/4, на момент обследования интенсивность движения на объекте превышает расчетную интенсивность движения над проектной в четыре раза и на летний период в шесть раз. Конструкция дорожной одежды, заложенная в проект "Капитальный ремонт путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях" шифра 6-А-02/2012, изготовитель ООО "Вавилон" и выполненная обществом с ограниченной ответственностью инженерно-производственный центр "Альянс" не соответствует фактической интенсивности движения. Осевые вертикальные нагрузки на дорожную одежду путепровода через железную дорогу в г. Пыть-Ях, зафиксированные на момент обследования, превышают допустимые на 30 процентов.

Также экспертом сделан вывод, что причиной деформации и разрушения дорожной одежды и нарушения целостности деформационного шва является ускоренный естественный износ, связанный со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период. Путепровод, отнесенный в задании на проектирование к дорогам III категории, фактически воспринимает движение транспорта соответствующее дорогам категории IА - автомагестраль.

Таким образом, экспертом сделан вывод о наличии в дорожном покрытии недостатков, появление которых обусловлено ускоренным естественным износом, связанным со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период.

Таким образом, ответчиком представлены доказательства неправильной эксплуатации дорожного покрытия, не соответствующего технической документации, предоставленной заказчиком.

Истец доказательств, опровергающих заключение эксперта, не представил.

Экспертное заключение, хотя и содержит ряд неясностей, но в целом позволяет осуществить проверку выводов эксперта с помощью приведенной расчетной части.

Доводы о том, что в расчете использованы максимальные массы груженого транспорта, не содержат нормативных ссылок на необходимость использовать в расчете нормативной нагрузке недогруженный транспорт.

Тем более, что расчет производился экспертом на основании натурных наблюдений за транспортом, зафиксированных в отчете.

Кроме того, риск последствий ненадлежащего процессуального поведения лежит на самом истце.

Так, в суде первой инстанции истец устно заявлял ходатайство о проведении экспертизы, при этом из устного ходатайства нельзя было установить даже то, о какой экспертизе - повторной или дополнительной ходатайствует представитель истца, так как представитель просил назначить и повторную и дополнительную экспертизу.

Вопросы для этой экспертизы представитель не сформулировал.

МКУ "УКС г. Пыть-Ях" не были указаны наименование экспертной организации, фамилия имя, отчество и профессиональные данные экспертов, которым, по его мнению, следовало поручить проведение очередной экспертизы.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Между тем суду апелляционной инстанции соответствующее ходатайство не заявлено.

В апелляционной жалобе истец вновь лишь критикует предоставленное в дело экспертное заключение.

Поэтому у суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для проведения повторной или дополнительной экспертизы (часть 2 статьи 9 АПК РФ)

Учитывая то, что суд апелляционной инстанции не может признать представленное в дело заключение недостоверным, оснований для удовлетворения иска не имеется.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, изложенными в экспертном заключении N 47-11.2015/4 о выявлении в выполненных ответчиком работах недостатков, появление которых обусловлено ускоренным естественным износом, связанным со сверхнормативной осевой нагрузкой (превышение на 30%) и повышенной в 4 раза интенсивностью движения на момент обследования и в 6 раз по расчетам на летний период.

Указанное по правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ исключает возможность возложения на ООО "Альянс" ответственности по обязанию устранить недостатки в выполненных им работах.

Следовательно, отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы жалобы о том, что в связи с неполнотой экспертного заключения у суда отсутствовали основания для возложения расходов на экспертизу на истца, судом также отклоняются.

Во-первых, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на наличие недостатков, заключение, представленное в дело позволяет осуществить проверку его достоверности и не содержит грубых противоречий, которые бы исключали его доказательственное значение.

Во-вторых, из положений статей 109 - 110 АПК РФ следует, что выплата вознаграждения не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом, в том числе требованиям достоверности.

Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.04.2011 N 15659/2010 по делу N А08-8887/2009-30.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.05.2015 по делу N А75-11236/2014 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба МКУ "УКС г. Пыть-Ях" удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку МКУ "УКС г. Пыть-Ях" при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 мая 2015 года по делу N А75-11236/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8578/2015) муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова