Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 09АП-38131/15

г.Москва

30 сентября 2015 г.

Дело N А40-85856/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Захарова С. Л.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Муравьевой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2015 по делу N А40-85856/2015 судьи Махлаевой Т.И. (2-560), принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению ООО "СМС Трафик" (ОГРН 1057746117384)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Милашевский А.А. по дов. от 30.06.2015;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным, отменить постановление Федеральной антимонопольной службы России N 4-14.3-228/00-08-15 от 20.04.2015 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 13.07.2015 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью оспариваемого постановления, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что СМС-сообщение не является рекламным и лишь доводит до сведения абонента информацию.

Представитель ответчика, извещенный судом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица, участвующего в деле.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России поступило обращение гражданина о распространении рекламы услуг банка по сети подвижной радиотелефонной связи посредством смс-сообщений. Гражданин Болотин Алексей Дмитриевич указал, что 27.05.2014 в 11:52 на его телефонный номер (оператор ОАО "Вымпел-Коммуникации") посредством смс-сообщения по сетям электросвязи от абонента, маскированного обозначением "Trustbank", поступила реклама услуг ОАО "Национальный банк "ТРАСТ": "Алексей Дмитриевич, для Вас кредит наличными банка Траст 300 000 рублей. Специальное предложение до 03 июня! Для получения нужен только паспорт. Звоните сейчас по тел 88001001144" в нашем офисе: Рыбинск, Герцена 87, ком 17 74-77, тел. +7 485 523 90 27". Гражданин согласия на распространение смс-рекламы в его адрес не давал.

Рекламораспространитель - ООО "СМС Трафик" не предоставил доказательств предварительного согласия гр. Болотина Алексея Дмитриевича на получение такой sms-рекламы, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Постановлением ФАС России N 4-14.3-228/00-08-15 от 20.04.2015 ООО "СМС Трафик" привлечено к административной ответственности с назначением административного наказания в виде штрафа, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 100 000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" одной из целей данного Закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно гр. Болотина Алексея Дмитриевича на получение рекламы услуг, равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

При этом из материалов дела следует, согласно информации, представленной ОАО "Вымпел-Коммуникации", по договору N 08-14 от 01.05.2014 и дополнительному соглашению к нему смс-сообщение поступило гражданину через ООО "Билайн Венчурс" - партнера ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Согласно договору N 02-14 от 01.05.2014 ООО "Билайн Венчурс" оказывает ООО "СМС Трафик" услуги по распространению рекламно-информационных материалов последнего с использованием сетей операторов связи.

В соответствии со статьей 2 указанного договора, ООО "Билайн Венчурс" выделяет ООО "СМС Трафик" уникальное имя и уникальный код идентификации в целях идентификации (Имя отправителя) и распространения рекламно-информационных материалов, предоставляет обществу доступ к WEB-интерфейсу услуг, предназначенному для управления услугами и размещения материалов для направления пользователям, или удаленный доступ по специальному технологическому протоколу. Протокол доступа подключения, выделенная ООО "СМС Трафик" пропускная способность и др. параметры доступа указываются в бланке заказа на услуги. Согласно договору ООО "СМС Трафик" самостоятельно определяет содержание материалов, формирует их текст и определяет список пользователей и их абонентских номеров, которым будет осуществляться рассылка, и направляет ООО "Билайн Венчурс" шаблон заявленных к распространению материалов. В свою очередь ООО "Билайн Венчурс" согласовывает шаблон и осуществляет профилирование списка пользователей ООО "СМС Трафик" и/или распространение материалов ООО "СМС Трафик" с применением правил таргетирования списка пользователей.

В соответствии со статьей 5 договора N 02-14 от 01.05.2014 ООО "СМС Трафик" обеспечивает, гарантирует соблюдением действующего законодательства при формировании материалов и осуществляет рассылку рекламно-информационных материалов пользователям, давшим согласие на получение таких материалов, и в случае нарушения данных обязательств ООО "Билайн Венчурс" вправе не принимать к исполнению шаблон на распространение материалов. При этом ООО "СМС Трафик" по требованию ООО "Билайн Венчурс" предоставляет последнему данные, подтверждающие наличие согласия пользователей на получение рекламно-информационных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также информацию о партнерах ООО "СМС Трафик", являющихся инициаторами распространения рекламы. Формирование и регулярное обновление общего стоп-листа пользователей, выразивших отказ от получения рекламы, ООО "Билайн Венчурс" возложил на ООО "СМС Трафик".

Согласно пункту 2.1. договора N 511/3 от 01.11.2012 ООО "СМС Трафик" оказывает ООО "Гарант" услуги доступа к Системе, обеспечивающей обработку отправку сообщений и организацию взаимодействия между ООО "Гарант" и абонентом.

В силу действия пункта 12 Правил оказания услуг (Приложение N 4 к договору N 11 от 13 ноября 2012 г.) (далее - Правила) со стороны Заказчика не допускается отправлять через платформу ООО "СМС Трафик" сообщения, которые будут соответствовать признакам спама, а также регистрировать имя отправителя, которое может повлиять на репутацию сторонних лиц и организаций (например, название компании, к которой Заказчик не имеет отношения, или номер телефона, который не принадлежит Заказчику).

Согласно пунктам 4, 5 Правил ООО "СМС Трафик" предоставляет услуги только заказчикам. Заказчиком считается лицо, заключившее с ООО "СМС Трафик" договор оказания услуг предоставления доступа к системе и обработке данных и зарегистрированное в Системе. При регистрации Заказчик получает индивидуальный логин и пароль, позволяющий получить доступ к защищенной области сайта www.smstraffic.ru.

ООО "Билайн Венчурс" и ООО "СМС Трафик" предоставляют различным компаниям техническую возможность рассылки смс-сообщений через свои программно-аппаратные комплексы, в частности сайт www.smstraffic.ru, оборудование которых подключено (через оборудование ООО "Билайн Венчурс") к оборудованию оператора связи ОАО "Вымпел-Коммуникации". Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщения на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (по договору N 08-14 от 01.05.2014), ООО "Билайн Венчурс" (по договору N 02-14 от 01.05.2014), ООО "СМС Трафик", что дает основания рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.

В цепочке данных отношений ООО "СМС Трафик" осуществляло непосредственные действия по рассылке смс-рекламы без согласия абонента через web-интерфейс программно-технического комплекса ООО "Билайн Венчурс", которое обеспечило доступ к своему программно-техническому комплексу через web-интерфейс и через стандартные протоколы передачи информации в сети Интернет и передало смс-сообщение в последующем на платформу SMS-центра ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Условия указанных договоров свидетельствуют о том, что ООО "СМС Трафик" является рекламораспространителем. Таким образом, ООО "СМС Трафик" является рекламораспространителем смс-рекламы, направленной гражданину без его согласия.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и Общество не представлено доказательств отсутствия у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод общества, что рассматриваемое СМС-сообщение не является рекламным и лишь доводит до сведения конкретного абонента информацию, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе, как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой имеющихся в деле доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не могут быть положены в основу отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2015 по делу N А40-85856/2015, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

С. Л.Захаров