Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 16АП-3615/15

г. Ессентуки

29 сентября 2015 г.

Дело N А15-1743/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2015.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2015.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чарчевым Я.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дагестангазсервис" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.07.2015 по делу N А15-1743/2015 (судья Тагирова З.Т.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дагестангазсервис" (г. Махачкала, ул. Абубакарова 13)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (г. Махачкала, пл. Ленина 12)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа в размере 8 611 861 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан - Ахмедова Ш.П. по доверенности N 30-03/08 от 13.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дагестангазсервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 05.05.2015 по делу N 171-А о наложении штрафа по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в размере 8 611 861 руб. 50 коп. (требования уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.07.2015 заявление удовлетворено в части признания незаконным постановления управления от 05 мая 2015 года по делу N 171-А в части наложенного на общество размера штрафа 1 761 517 руб. 13 коп. В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, и снизить размер штрафа до 1 565 793 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей сторон, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства, по жалобе жителя г. Хасавюрт Шахбанова А.М., приказом управления от 08.11.2013 N 378 в отношении общества возбуждено дело N 100/2013.

08.08.2014 по итогам рассмотрения антимонопольного дела N 100/2013 управление приняло решение, согласно которому общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в установлении и взимании платы за оказание услуг при выдаче технических условий (за оказание услуг при проектировании к газораспределительной системе предприятия или котельной - п.1.1.10) и установлении платы за калькуляцию планово-экономического отдела (далее - ПЭО) на оказание услуг по подключению к сети газопотребления (пункт 1).

08.08.2014 на основании указанного решения управление выдало обществу 2 предписания по делу N 100/2013: предписание от 08.08.2014 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего предписано было обществу отменить пункты N 1 и N 2 калькуляции на газификацию жилого дома и коммунально-бытового предприятия и калькуляции ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотребления, прекратить взимание платы за оказание услуг при выдаче технических условий и при проектировании к газораспределительной системе предприятия или котельной, за калькуляцию планово-экономического отдела на оказание услуг по подключению к сети газопотребления; предписание от 08.08.2014 о перечислении в федеральный бюджет в трехмесячный срок доход, незаконно полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства от взимания платы за оказание услуг при выдаче технических условий и оказания услуг при проектировании к газораспределительной системе предприятия или котельной, в размере 1 016 220 руб.

Общество обратилось в суд с заявлением об оспаривании указанных решения и предписаний от 08.08.2014 по делу N 100/2013 (арбитражному делу присвоен N А15-4086/2014).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 10.03.2015 по делу N А15-4086/2014, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 в удовлетворении требований общества о признании незаконными решения и предписаний управления незаконными от 08.08.2014 по делу N 100/2013 отказано.

Письмом от 11.03.2015 управление в целях осуществления возложенных на антимонопольные органы функций и на основании статьи 25 Закона N 135-ФЗ предложило обществу в срок до 25.03.2015 представить сведения в виде справки с приложением бухгалтерских документов о размере выручки, определенной в соответствии со статьями 248,249 Налогового кодекса РФ, от оказания (реализации) услуг по эксплуатации, ремонту, техническому обслуживанию газовых сетей и транспортировки газа за 2012 календарный год.

С сопроводительным письмом от 24.03.2015 N ИМ-01-02/478, общество представило отчет о финансовых результатов за январь-декабрь 2012 год и одновременно в этом письме сообщило, что выручка общества за 2012 год составила 577 757 тыс. руб., в том числе от оказания (реализации) услуг по транспортировке газа - 521 931 тыс. руб.

Уведомлением от 06.04.2015 N 30-04/1616, врученным обществу 07.04.2015, управление уведомило общество о том, что Дагестанским УФАС России возбуждается производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Дагестангазсервис" по факту нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

23.04.2015 в отсутствие извещенного общества управление составило протокол об административном правонарушении N 99/171-А по факту нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении в установлении и взимании платы за оказание услуг при выдаче технических условий и установлении платы за калькуляцию ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотрбления, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ административного правонарушения,

05.05.2015 на основании протокола об административном правонарушении управление вынесло постановление по делу N 171-А и привлекло общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 8 611 861 руб. 50 коп.

Считая указанное постановление незаконным общество, обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанций пришел к правильному выводу о том, что постановление управления от 05.05.2015 по делу N 171-А в части наложения на общество по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 6 850 344 руб. 37 коп., является законным.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлен судом, подтверждается материалами дела и не заявителем не оспаривается.

Вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, процессуальный порядок привлечения и срок давности привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренного частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Как следует из примечаний 2 и 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 -7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ. При назначении административного наказания, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса.

В силу пункта 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Процесс транспортировки газа, неразрывно связан с процессом технологического присоединения к газораспределительной сети. Технологическое присоединение и выдача технических условий не составляет самостоятельного товарного рынка, являются неотделимой частью рынка услуг по передаче газа (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.03.2012 по делу N А53-15335/2011).

Согласно материалам дела, совершенное обществом административное правонарушение выявлено управлением в 2013 году, приказом управления от 08.11.2013 N 378 возбуждено в отношении общества дело N 100/2013.

Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2012 год.

Общество осуществляет услуги по транспортировке, по эксплуатации, ремонту, техническому обслуживанию и прочие услуги, общая сумма выручки от оказания услуг составила 577 757 000 руб., в том числе от оказания услуг по транспортировке газа 521 931 000 руб., что превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) в 2012 году.

Постановлением управления на общество наложен административный штраф по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в размере 8 611 186 руб. 50 коп. с учетом одного обстоятельства, смягчающего и одного отягчающего административную ответственность общества.

При этом, судом первой инстанции правильно установлено наличие одного отягчающего и двух смягчающих вину обстоятельств (обществом добровольно исполнено предписание об устранении допущенного нарушения до вынесения постановления о наложении штрафа (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ)).

Выручка общества за 2012 год от оказания услуги - 521 931 000 руб., на рынке которой совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг).

В данном случае подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых и базой штрафной санкции является сумма 521 931 000 руб.

Три тысячные от суммы выручки 521 931 000 руб. составляет 1 565 793 руб. (минимальный размер штрафа), три сотые от суммы выручки 521 931 000 руб. составляет 15 657 930 руб. (максимальный размер штрафа).

1 565 793 руб. минимальный размер штрафа + (15 657930 руб. максимальный размер штрафа - 1 565 793 руб.минимальный размер штрафа): 2 = 8 611 861 руб. 50 коп. (базовый размер штрафа).

При наличии одного смягчающего обстоятельства размер штрафа, предусмотренный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ (письмо ФАС России от 19.01.2012 N ИА/1099) исчисляется по формуле: ОО (ОС) = (МаксШ - МинШ) / 8.

В числовом выражении это составляет: (15 657930 руб. - 1 565 793 руб.):8 = 1 761 517 руб.13 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что размер штрафа с учетом еще одного смягчающего вину обстоятельства следует уменьшить на 1 761 517 руб. 13 коп. до 6 850 344 руб. 37 коп.

Довод апелляционной жалобы о неприменении смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 4.2 КоАП, при назначении административного наказания в виде административного штрафа, подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п. 4 Примечания-к статье 14.31 КоАП, при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП, обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда.

Добровольным возмещением, причиненного ущерба или добровольным устранением причиненного вреда признается возмещение ущерба обществом, которое было совершено не до вынесения постановления по делу об административном правонарушении, а до вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства и выдачи предписания, а именно путем самостоятельной отмены пункта N 1 (1.1.10. Оказание услуг при выдаче технических условий) "Калькуляции на газификацию жилого дома и коммунально-бытового предприятия" и прекращения взимания платы за указанную услугу, а также отмены пункта N 2 (Калькуляция ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотребления) "Калькуляции на газификацию жилого дома и коммунально-бытового предприятия" и прекращения взимания платы за указанную услугу, а также путем возврата денежных средств, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Общество вышеуказанные пункты Калькуляции отменило лишь после вынесения решения по делу N 100/2013 и выдачи предписания (о принудительном выполнении действий в целях прекращения нарушения), таким образом, о добровольности действий общества речи не идет.

По результатам рассмотрения дела N 100/2013 о нарушении антимонопольного законодательства общество признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона. N 135-ФЗ, выразившегося в установлении и взимании платы за оказание услуг при выдаче технических условий (в последующем - за оказание услуг при проектировании к газораспределительной системе предприятия или котельной - п. 1.1.10), и установлении платы за калькуляцию ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотребления.

Обществу выдано предписание от 08.08.2014 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (обществом причинен ущерб организациям в размере 1 016 220 руб.).

Поскольку эта сумма в размере 1 016 220 руб. взыскана в федеральный бюджет, как незаконно полученная выручка в порядке ст. 23 и ст. 50 Закона N 135-ФЗ, никаких оснований применения п. 4 Примечания к статье 14.31 КоАП и п. 6 ч.1 ст. 4.2. КоАП не имеется.

Кроме того, обществом была установлена и взималась плата не только за противоречащую законодательству услугу "оказание услуг при выдаче технических условий", но и за "калькуляцию ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотребления" (за оказание которой взималась плата с населения в размере - 1139,53 руб.).

Вместе с тем, общество отменило пункт N 2 (Калькуляция ПЭО на оказание услуг по подключению к сети газопотребления) "Калькуляции на газификацию жилого дома и коммунально-бытового предприятия", на основании решения и предписания управления.

Исходя из чего, следует, что обществом не осуществлено добровольное возмещение причиненного ущерба, следовательно, отсутствуют основания для применения п. 4 Примечания к статье 14.31 КоАП и п. 6 ч.1 ст. 4.2. КоАП.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы обществом, относятся на него в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.07.2015 по делу N А15-1743/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников