Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 07АП-5119/15

г.Томск

29 сентября 2015 г.

Дело N А03-7851/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2015 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. без использования средств аудиозаписи

от лиц, участвующих в деле: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЭССКО"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 27 июля 2015 по делу N А03-7852/2015 (судья Ильичева Л.Ю.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АЭССКО" (ОГРН 1102225002197, ИНН 2221003821)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, Комитету муниципального заказа города Барнаула

о признании незаконным решения от 10.04.2015 по делу N 144/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, о признании незаконным протокола от 27.03.2015 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0317300301915000135 "Выполнение работ по капитальному ремонту образовательных учреждений города Барнаула" и недействительной процедуры проведения указанного аукциона

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 93"; Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N38 с углубленным изучением отдельных предметов"; Барнаульская городская общественная организация "Попечительский совет муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N 131"; Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N 124"; Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 37"; Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 75"; Общество с ограниченной ответственностью "РегионСтройСервисАвтоматика"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЭССКО" (далее - заявитель, ООО "АЭССКО", Общество) обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Алтайскому краю, антимонопольный орган), Комитету муниципального заказа города Барнаула (далее - Комитет) о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 10 апреля 2015 г. по делу N 144/15 о нарушении законодательства о контрактной системе в части пункта 2 описательно-мотивировочной части, а именно: признать жалобу ООО "АЭССКО" полностью обоснованной; о признании незаконным протокола от 27.03.2015 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N0317300301915000135 "Выполнение работ по капитальному ремонту образовательных учреждений города Барнаула" и недействительной процедуры проведения открытого аукциона в электронной форме N0317300301915000135 "Выполнение работ по капитальному ремонту образовательных учреждениях г. Барнаула" и признании недействительными результаты открытого аукциона в электронной форме N0317300301915000135.

С привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 93"; муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 38 с углубленным изучением отдельных предметов"; Барнаульскую городскую общественную организацию "Попечительский совет муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Гимназия N 131"; муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N 124"; муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 37"; муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 75"; общество с ограниченной ответственностью "РегионСтройСервисАвтоматика" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 27.07.2015 г. ООО "АЭССКО" в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АЭССКО" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, на несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение единообразия в толковании и применении норм права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Комитет в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление, третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

До дня судебного заседания 31.08.2015 г. от ООО "АЭССКО" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное нахождением генерального директора Пономаренко В.В., Пономаренко Е.В., исполняющей обязанности юриста за пределами Российской Федерации (в период с 16.09.2015 г. по 26.09.2015 г.).

С учетом положений статьи 158 АПК РФ, не устанавливающей обязанности суда по отложению судебного разбирательства, статьи 59 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает необоснованной невозможность обеспечения явки иного представителя заявителя в заседание суда, а равно не приведения обоснования какие иные процессуальные действия намерена произвести сторона, в связи с чем, невозможно рассмотреть дело в отсутствие представителей заявителя, указывая на необходимость представления дополнительных доказательств, таких доказательств не приводит и заблаговременно не раскрывает перед иными процессуальными сторонами по делу (статьи 41, 65 АПК РФ), бронирование тура заранее и нахождение за пределами Российской Федерации, не является уважительной причиной невозможности явки, суд апелляционной инстанции протокольным определением в удовлетворении заявленного ходатайства отказал.

Неявка представителей лиц, участвующих в деле не препятствует в силу статей 156, части 6 статьи 121 АПК РФ рассмотреть дело в их отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва Комитета на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 27.07.2015 г. не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "АЭССКО" являлось участником закупки по размещенному уполномоченным органом -Комитетом муниципального заказа города Барнаула извещению о проведении электронного аукциона N 3317300301915000135 на "Выполнение работ по капитальному ремонту в образовательных учреждениях города Барнаула", по которому 27.03.2015 аукционной комиссии принято решение об отказе в допуске ООО "АЭССКО" заявки к участию в аукционе и подписала протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0317300301915000135 по основанию предоставления участником закупки ООО "АЭССКО" в составе первой заявки на участие в спорном аукционе недостоверных сведений.

Не согласившись с итогами рассмотрения первых частей заявок в полном объеме, заявитель обратился с жалобой на действия (бездействия) уполномоченного органа при размещении заказа на выполнение работ для государственных нужд в Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, признана Комиссией УФАС по Алтайскому краю обоснованной в части показателей "Гипсовые вяжущие", то есть, отказ в допуске участника ООО "АЭССКО" по основанию непредставления информации или предоставление недостоверной информации по позиции 69."Гипсовые вяжущие" - неправомерным.

По спорным позициям 22. "Сталь" и 84."Профнастил" жалоба признана необоснованной, в связи с тем, что расчеты массовой доли цинка ООО "АЭССКО" были произведены не в соответствии с требованиями пункта 3.4 ГОСТа 3640-94 "Цинк.Технические условия".

УФАС по Алтайскому краю выдано аукционной комиссии предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, которым предписано до 24.04.2015 внести изменения в протокол рассмотрения первых частей заявок 27.03.2015 N N 0317300301915000135-1 с учетом решения Комиссии УФАС по Алтайскому краю по делу N 144/15 от 10.04.2015.

Предписание антимонопольного органа исполнено в установленные сроки.

01.04.2015 проведен открытый аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту в образовательных учреждениях города Барнаула (рассмотрены вторые части заявок участников закупки), определен победитель (протокол подведения итогов электронного аукциона N 0317300301915000135) - Общество с ограниченной ответственностью "РегиоиСтройСервисАвтоматика".

21.04.2015 третьи лица (заказчики) заключили с победителем контракты со сроком исполнения до 01.08.2015.

Полагая, что поданная заявка ООО "АЭССКО" соответствовала требованиям пунктов 22, 84 документации об аукционе в электронной форме, ГОСТу 3640-94, Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, отклонение заявки в электронном аукционе N 0317300301915000135 аукционной комиссией незаконно, решение УФАС службы по Алтайскому краю по делу N 144/15 от 10.04.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе (в оспариваемой части) необоснованно, что, в свою очередь, нарушает права и законные интересы ООО "АЭССКО", Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о соответствии оспариваемого решения УФАС по Алтайскому краю закону, не нарушающим права и законные интересы ООО "АЭССКО" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в части требования о признании торгов недействительными указал на избрание заявителем способа защиты, который не приведет к восстановлению субъективных прав иных участников.

Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) документация об электронном аукционе должна содержать, в частности, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального Закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

При составлении описания объекта закупки Заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством РФ о техническом регулировании.

Частью III документации об аукционе в электронной форме "Техническое задание" заказчиком установлены функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики объекта закупки (показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых работ требованиям заказчика).

Также документация об электронном аукционе содержит Перечень нормативно-технической документации, которой должны соответствовать предлагаемые товары (материалы) с указанием ГОСТ 3640-94 "Цинк. Технические условия" (далее ГОСТ 3640-94).

При этом, пунктом 20 части II документации об аукционе в электронной форме "Информационная карта" установлен вид закупки "выполнение работ с использованием материалов".

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме при заключении контракта на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0317300301915000135 на выполнение работ по капитальному ремонту в образовательных учреждениях города Барнаула от 27.03.2015, заявка ООО "АЭССКО" отклонена в связи с представлением недостоверных сведений, выразившихся в указании при характеристики материалов в позициях 22 "Сталь" и 84 "Профнастил": "Марка цинка ЦО. Химический состав цинка соответствует: Массовая доля цинка, %, 99,975. Массовая дол я примесей (общая), %,0,025. Массовая доля свинца, %, 0,0085. Массовая доля кадмия, %, 0,004. Массовая доля железа, %, 0,005. Массовая доля меди, %, 0,001. Массовая доля олова, %, 0,001. Массовая доля мышьяка, %, 0,0005. Массовая доля алюминия, %, 0,005".

В первой части заявки, участник закупки также продекларировал, что материалы, применяемые при выполнении работ, отвечают требованиям нормативных правовых актов, стандартов, норм и регламентов РФ, в том числе ГОСТ 3640-94 "Цинк. Технические условия".

Вместе с этим, согласно пункту 3.4 ГОСТа 3640-94 массовую долю цинка определяют разностью 100% и суммы содержания примесей свинца, железа, кадмия, меди и олова в процентах (100% -0,0085% (свинец) -0,005% (железо) -0,004% (кадмий) 0,001% (медь) -0,001 (олово) = 99.9805%), то есть, конкретные показатели предлагаемого ООО "АЭССКО" для использования товара не соответствуют значениям, установленным документацией о торгах в пунктах 22, 84 показатели не соответствуют требованиям вышеуказанного ГОСТа.

Фактически сведения, указанные ООО "АЭССКО" в заявке относительно массовой доли цинка, являются недостоверными, поскольку не составляют массовую долю цинка, как 100%.

Доводы заявителя о неправильном истолковании УФАС по Алтайскому краю требования ГОСТ 3640-94 в части суммирования всех примесей должна составлять не более 0,025 % от всего химического состава цинка Ц0, со ссылкой на письмо филиала РГП "НЦ КПМС РК" "ВНИИцветмет" (Республика Казахстан) от 03.04.2015, в котором указано, что пункт 3.4 ГОСТа не соответствует таблице 1 (содержащейся в данном ГОСТе), значит, массовая доля цинка должна определяться согласно таблице, правомерно отклонены судом, поскольку письмо не носит нормативно-правового характера, ГОСТ 3640-94 является действующим, в связи с чем, правомерно применен аукционной комиссией при расчете массовой доли цинка.

Судом обозрены заявки допущенных участников аукциона (в том числе победителя) в части предложений по спорным пунктам (22,84), где заявлена также Марка цинка Ц0, при этом химический состав цинка соответствовал показателям: Массовая доля цинка, %, 99,98. Массовая доля примесей (общая), %, 0,02. Массовая доля свинца, %, 0,01. Массовая доля кадмия, %, 0,004. Массовая доля железа, %, 0,005. Массовая доля меди, %, 0,001. Массовая доля олова, %, 0. Массовая доля мышьяка, %, 0. Массовая доля алюминия, %, 0, что свидетельствует об отсутствии неясности в требованиях пунктов 22, 84 аукционной документации, возможности соблюдения заявителем пункта 3.4 ГОСТа 3640-94.

Частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ установлено, что участник закупки не допускается к участию в электронном аукционе в случае, непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона или предоставления недостоверной информации (пункт 1); несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения УФАС по Алтайскому краю о наличии у аукционной комиссии оснований для отклонения заявки ООО "АЭССКО".

В части требования о признании незаконным протокола от 27.03.2015 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0317300301915000135 "Выполнение работ по капитальному ремонту образовательных учреждений города Барнаула", недействительной процедуры проведения открытого аукциона в электронной форме N0317300301915000135 "Выполнение работ по капитальному ремонту образовательных учреждениях г. Барнаула" и недействительными результатов открытого аукциона в электронной форме N 0317300301915000135 со ссылкой на проведение аукциона с нарушением установленных законом и конкурсной документацией правил, повлиявших на его результат, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия основания для признания заявки истца соответствующей аукционной документации, и, как следствие, протокола подведения аукциона в электронной форме N 0317300301915000135 - незаконным, поскольку решение УФАС признано обоснованным, приняв во внимание, что избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению субъективных прав иных участников, с учетом заключения с победителем по итогам электронного аукциона контракта и его исполнения.

Несогласие ООО "АЭССКО" с выводами суда в указанной части, не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права.

В силу статей 1 (пункт 1), 11 (пункт 1), 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с иском, должно доказать нарушение его субъективного права или законного интереса и возможность восстановления этого права избранным способом защиты. При этом целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенного права этого лица.

В пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Признание торгов недействительными должно привести к восстановлению нарушенных прав и интересов лица, предъявившего соответствующий иск (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11, от 29.01.2013 N 11604/12).

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке (заключенных и исполненных контрактах), невозможно и не приведет к восстановлению субъективных прав иных участников.

С учетом изложенного, приведенные ООО "АЭЭСКО" в апелляционной жалобе доводы, в том числе, со ссылкой на иную судебную практику без учета конкретных установленных обстоятельств по настоящему делу, не свидетельствуют о нарушениях судом норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут быть признаны достаточным основанием для отмены обжалуемого судебного акта в апелляционном порядке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ООО "АЭССКО" в размере 1500 рублей (подп. 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, пункт 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах"), излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 27 июля 2015 года по делу N А03-7851/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АЭССКО" (ОГРН 1102225002197, ИНН 2221003821) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению N 171 от 04.08.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева А.Л. Полосин