Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 08АП-8507/15

город Омск

02 октября 2015 г.

Дело N А46-2373/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8507/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 09.06.2015 по делу N А46-2373/2015 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экспертный центр "Опора" (ИНН 5503244740, ОГРН 1135543037167) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании решения N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 и предписания N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015, при участии третьих лиц без самостоятельных требований: Территориального Управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Алексина Анастасия Павловна (удостоверение, по доверенности N 03-03/АА от 12.01.2015 сроком действия по 31.12.2015);

от общества с ограниченной ответственностью "Экспертный центр "Опора" - Шильникова Елена Михайловна (паспорт, по доверенности от 08.05.2015 сроком действия до 07.05.2016);

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области - Стельмаченск Эрнест Антонович (удостоверение, по доверенности N 414-Д от 29.12.2014 сроком действия по 31.12.2015).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Экспертный центр "Опора" (далее - ООО "Экспертный центр "Опора", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 о признании жалобы необоснованной и предписания N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области (далее - ТУ Росимущества по Омской области, Заказчик).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.06.2015 по делу N А46-2373/2015 заявленные Обществом требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны незаконными.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о нарушении в конкурсной документации порядка оценки заявок по стоимостным критериям оценки не соответствуют Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085). Из анализа конкурсной документации следует, что оценка заявок производилась в соответствии с буквальным толкованием Правил, а именно пунктом 16 Правил определен порядок оценки заявок по стоимостным критериям оценки, а также определены формулы расчета.

Также суд первой инстанции не усмотрел в действиях конкурсной комиссии при рассмотрении заявок ООО "Аукционный дом "Сириус" и ООО "Первый комиссионный магазин" нарушений части 3 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ, Федеральный закона о контрактной системе), поскольку заявки данных лиц совместно с документами, подтверждающими внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, не представлены заинтересованным лицом в материалы дела, что лишило суд первой инстанции возможности дать правовую оценку этим заявкам на предмет наличия либо отсутствия в их составе необходимых документов - оригинала или заверенной банком копии платежного поручения, подтверждающего перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе.

Судом первой инстанции признаны несостоятельными доводы Омского УФАС России о нарушении конкурсной комиссией частей 5 и 7 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе ввиду того, что проектом государственного контракта неустойка в виде штрафа не предусматривалась, а порядок расчета пени произведен в соответствии с требованиями Постановления N 1063 от 25.11.2013 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила N 1063).

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобы антимонопольный орган, не отрицая того, что в конкурсной документации был установлен порядок оценки, соответствующий Правилам N 1085, указывает, что заказчик не должен был устанавливать порядок оценки предложений участника конкурса с ценой контракта менее нуля, поскольку Закон N 44-ФЗ не предусматривает возможность снижения цены контракта ниже нуля, а конкурсной документацией не было предусмотрено заключение контракта на иных условиях, чем те, которые были определены проектом размещенного контракта.

Отмечает, что во исполнение определения Арбитражного суда Омской области от 31.03.2015 об отложении предварительного судебного заседания и истребовании доказательств, ТУ Росимущества по Омской области были представлены заявки всех участников конкурса, следовательно, суд мог дать им правовую оценку.

Также податель апелляционной жалобы выражает несогласие с выводами суда об отсутствии нарушений в действиях ТУ Росимущества по Омской области частей 5 и 7 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе.

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц участвующих в деле, в котором Общество просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Омского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

Представитель ООО "Экспертный центр "Опора" возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель ТУ Росимущества по Омской области поддержал правовую позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

08.12.2014 на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет: http://zakupki.gov.ru. Заказчиком размещены извещение N 0152100007114000050 и конкурсная документация открытого конкурса на оказание услуг по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов и актов других органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, на территории Омской области с начальной (максимальной) ценой контракта 17 000 рублей.

30.12.2014 заказчиком составлен протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе.

Как следует из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 30.12.2014, на участие в открытом конкурсе поступило восемь заявок (ИП Алекберов А.Ч., ООО "Аукционный дом "Сириус", ООО "НИСО", ООО "ГОЛ" (ИНН 5503201721), ООО "ГОЛ" (ИНН 5503246546), ООО "Первый комиссионный магазин", ООО Экспертный центр "Опора", ООО "ГарантАА").

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2015, размещенному на официальном сайте 16.01.2015, победителем признано ООО Экспертный центр "Опора".

21.01.2015 в Омское УФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии Заказчика по рассмотрению и оценки заявок на участие в открытом конкурсе обратилось ООО "ГОЛ" (ИНН 5503246546).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом 02.02.2015 вынесено решение N 03-10.1/26-2015 (т.2 л.д.64-73), которым признана необоснованной жалоба ООО "ГОЛ" (ИНН 5503246546) на действия заказчика - ТУ Росимущества по Омской области и его конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса на оказание услуг по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов и актов других органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, на территории Омской области (извещение N 0152100007114000050).

При этом ТУ Росимущества по Омской области признано нарушившим часть 1 статьи 2, части 5 и 7 статьи 34, часть 3 статьи 53 Федерального закона о контрактной системе.

На основании указанного решения ТУ Росимущества по Омской области выдано предписание N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 (т.2 л.д.74-75), которым на Заказчика возложена обязанность в срок до 16.02.2015:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса на оказание услуг по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов и актов других органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, на территории Омской области (извещение N 0152100007114000050);

- аннулировать открытый конкурс (извещение N 0152100007114000050).

В срок до 17.02.2015 представить в антимонопольный орган информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов.

ООО "Экспертный центр "Опора" не согласившись с решением N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 о признании жалобы необоснованной и предписанием N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, полагая, что указанными ненормативными актами нарушаются его права как победителя открытого конкурса, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

09.06.2015 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из решения N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015, антимонопольный орган усмотрел в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе в связи с установлением порядка оценки предложений участника конкурса с ценой контракта менее нуля, не основанного на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона о контрактной системе.

Закон N 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относится в том числе, открытый конкурс (части 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии со статьей 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 указанной статьи данного Федерального закона указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи (часть 9 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях указанных Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке критерии оценки, характеризующиеся как стоимостные (пункт "а") и как нестоимостные (пункт "б") критерии оценки (пункт 4 Правил N 1085).

К характеризующимся как стоимостные критерии оценки относится цена контракта (подп. "а" пункта 4 Правил N 1085).

К характеризующимся как нестоимостные критерии оценки относится квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подп. "б" пункта 4 Правил N 1085).

Как следует из Приложения N 2 "Критерии оценки заявок на участие в конкурсе, величины значимости и порядок оценки" к информационной карте конкурса (т.2 л.д.127), к стоимостному критерию оценки заявок отнесена цена контракта.

При этом установлено, что количество баллов, присуждаемых по критериям оценки "цена контракта" (), определяется по формуле:

а) в случае если,

,

где:

- предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

- минимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки;

б) в случае если,

,

где - максимальное предложение из предложений по критерию, сделанных участниками закупки.

Суд первой инстанции не усмотрел в данном случае со стороны Заказчика нарушений порядка оценки заявок, поскольку оценка производилась в соответствии с буквальным толкованием пункта 16 Правил N 1085.

Суд апелляционный инстанции с указанным выводом не может согласиться.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (пункт 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

К конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации (пункт 2 статьи 50 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона N 44-ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

Как было указано ранее, предметом конкурса в настоящем случае являлось оказание услуг по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов и актов других органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, на территории Омской области.

Проектом государственного контракта (раздел V конкурсной документации, т.2 л.д.22) предусмотрено, что услуги исполнителем по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов и актов других органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, оказываются за вознаграждение. Цена контракта включает общую стоимость всех услуг, оплачиваемую заказчиком исполнителю за полное выполнение исполнителем своих обязательств по оказанию услуг по контракту, и устанавливается в твёрдом размере (пункты 2.1, 2.2, 2.3 проекта контракта).

В силу пункта 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Юридическая природа проекта контракта размещенного в единой информационной системе представляет собой договор возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Конкурсной документацией не было предусмотрено заключение контракта на иных условиях, чем те, которые определены проектом контракта; условие о цене контракта является неизменным.

Следовательно, контракт может быть заключен только на возмездной основе, что исключает возможность участия в конкурсе лиц с предложением "отрицательной" стоимости услуг и, соответственно, оценки их заявок.

Установление в данном случае порядка оценки предложений участника конкурса с ценой контракта менее нуля исходя из предмета контракта противоречит вышеприведенным нормам права.

Более того, в данном случае отсутствовало и намерение самого Заказчика совершить безвозмездную сделку, изменить юридическую природу контракта, предмет контракта и его содержание.

Так, как следует из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2015, Заказчиком были отклонены заявки ООО "ГОЛ" (ИНН 5503201721) с предложением по цене контракта "-1000 руб." и ООО "ГарантАА" с предложением по цене контракта "-3334 руб." в связи с отсутствием предложения о цене контракта в денежном выражении.

Также антимонопольным органом было установлено нарушением Заказчиком части 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ.

Так, по мнению Омского УФАС РФ, конкурсная комиссия Заказчика должна была отклонить заявку ООО "Первый комиссионный магазин" не по тем основаниям, которые указаны в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2015, а по иным, поскольку заявка ООО "Первый комиссионный магазин" была подана не по установленной форме и не содержала надлежащих документов, подтверждающих внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (оригинал платежного поручения или заверенную банком копию).

Кроме того, комиссия Заказчика неправомерно допустила к конкурсу ООО "Аукционный дом "Сириус", поскольку заявка данного участника также не содержала надлежащих документов, подтверждающих внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (оригинал платежного поручения или заверенную банком копию).

Апелляционный суд не усматривает оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным в данной части.

Согласно части 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ заявки на участие в открытом конкурсе представляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации, а также в месте и до истечения срока, которые указаны в извещении о проведении открытого конкурса.

Форма заявки на участие в открытом конкурсе установлена Заказчиком в разделе III "Образцы форм и документов для заполнения участниками конкурса".

Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения либо включенная в реестр банковских гарантий банковская гарантия) (пункт 5 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В данном случае материалами дела подтверждается, что заявка ООО "Первый комиссионный магазин" не соответствует форме заявки на участие в открытом конкурсе, установленной разделом III "Образцы форм и документов для заполнения участниками конкурса".

Из представленных ТУ Росимущества по Омской области в материалы дела заявок ООО "Первый комиссионный магазин" и ООО "Аукционный дом "Сириус" на участие в открытом конкурсе, следует, что в качестве документов, подтверждающих внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, данными лицами были представлены копии платежных поручений, заверенные самими участниками, что не соответствует требованиям пункта 5 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ.

Факт отсутствие в составе заявок надлежащих документов, подтверждающих внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, подтвердил в судебном заседании и представитель Заказчика.

Суд апелляционной инстанции находит правомерными также и выводы антимонопольного органа в части нарушения Заказчиком частей 5 и 7 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 5, 6, 7 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правилами N 1063 установлен порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства.

Согласно пункту 5 Правил N 1063 за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой, в частности, в размере 2,5% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 1063 пени начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Апелляционным судом установлено, что проектом государственного контракта (раздел V конкурсной документации) не предусмотрено начисление штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Между тем, из буквального толкования положений статьи 34 Закона N 44-ФЗ и Правил N 1063 следует вывод об обязательном указании в контракте размера штрафа в виде фиксированной суммы.

В пункте 7.1 раздела 7 "Ответственность сторон" проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

Однако, установленный в пункте 7.1 проекта контракта размер пени не основан на положениях части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и пункта 6 Правил N 1063.

Положениями частей 5, 7 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено обязательное совершение заказчиком действий по самостоятельному определению конкретного размера штрафа, определяемого в виде фиксированной суммы в зависимости от цены контракта, а также соответствующей формулы расчета пеней в порядке, предусмотренном Правилами N 1063, на стадии формирования документации о закупке путем их включения в проект контракта.

Поскольку в данном случае Заказчик не исполнил вышеуказанную обязанность, антимонопольный орган обоснованно указал на нарушение частей 5, 7 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 антимонопольного органа, а также выданное на основании его предписание N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, являются законными и обоснованными, следовательно, апелляционная жалоба подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене, в удовлетворении требований заявителя надлежит отказать.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе апелляционным судом не рассматривается, так как антимонопольный орган, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.06.2015 по делу N А46-2373/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Экспертный центр "Опора" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконными решения N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 и предписания N 03-10.1/26-2015 от 02.02.2015 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер