Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 07АП-8489/15

г. Томск

2 октября 2015 г.

Дело N А45-1023/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи

председательствующего Л.И. Ждановой

судей Е.В. Афанасьевой, Н.Н. Фроловой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.А. Черненко

при участии в судебном заседании:

от истца: Стасюлис Д.В. по доверенности от 20.12.2014 (сроком на 1 год), паспорт; Караваев И.А., директор, на основании протокола общего собрания общества N 7/2 от 05.03.2014, паспоррт,

от ответчика: Масленицына Т.Ю. по доверенности N 56 от 18.09.2015 (сроком до 31.12.2015), паспорт (до перерыва); Засухин В.Н. по доверенности N 55 от 18.09.2015 (сроком на 30 дней), паспорт,

от третьего лица: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ППК-СибСтрой" (07АП-8489/2015) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2015 по делу N А45-1023/2015 (судья Г.В. Свиридова)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ППК-СибСтрой", г. Новосибирск

к Муниципальному бюджетному учреждению города Новосибирска "Банное хозяйство "Сибирячка", г. Новосибирск

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - Департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска

о взыскании 2 060 734 рублей 65 копеек.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ППК-СибСтрой" (далее - истец, ООО "ППК-СибСтрой") обратилось в арбитражный суд с иском к Муниципальному бюджетному учреждению города Новосибирска "Банное хозяйство "Сибирячка" (далее - ответчик, МБУ "БХ "Сибирячка") о взыскании 2 060 734,65 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) статьи определением суда от 11 марта 2015 года привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - Департамент промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2015 по делу N А45-1023/2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ППК-СибСтрой" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам, а именно: о не согласованности дополнительного объема фактически выполненных работ, о изменении цены договора в отсутствие соглашения сторон.

По мнению истца, акт о приостановлении строительства N 1 формы КС - 17 от 16.12.2015 является сделкой, устанавливающей права и обязанности сторон. Указанный акт определяет стоимость дополнительных работ, подтверждает принятие ответчиком дополнительных работ, а также принятие ответчиком обязательства по их оплате. Обращает внимание на то, что ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбой осуществить дополнительные работ и подтвердил необходимость из производства, что подтверждается актом допуска для производства строительно - монтажных работ на территории действующего предприятия от 25.08.2014 (л.д. 113 том 2), в соответствии с которым ответчик предоставил истцу участок теплотрассы для производства на нем работ по прокладке наружных сетей теплоснабжения для подключения здания бани N 27; письмом N 01-741 от 31.10.2014 (л.д. 76 том 2), в соответствии с которым ответчик обратился к истцу с просьбой завершить работы по наружной теплотрассе и тепловым камерам объекта; перечнем недоделок по договору генподряда, подлежащих устранению до момента приостановления строительства объекта "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27", из которого следует, что перечень необходимых для производства мероприятий входит, в том числе завершение работ по теплотрассе и тепловым камерам объекта (л.д. 112 том 2); корректировкой по сметной части проекта СД-199 "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27" по состоянию на 12.08.2014, подписанной главным инженером ответчика (л.д. 110 том 2).

Подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы и в дополнениях к ней.

Ответчик в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзывы на апелляционную жалобу и на дополнение к ней, в которых просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал апелляционную жалобу с учетом дополнения к ней; представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 25.09.2015.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения, отзывов, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между МБУ "БХ "Сибирячка" (заказчик) и ООО "ППК-СибСтрой" (генподрядчик) 06.10.2013 заключен гражданско-правовой договор N 251 на выполнение подрядных работ по реконструкции (со сносом) здания бань N 27 Ленинского района г. Новосибирска для нужд МБУ "БХ "Сибирячка", согласно которому генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: Реконструкция (со сносом) здания бань N27 Ленинского района города Новосибирска (далее по тексту - объект), соблюдая промежуточные сроки и срок строительства объекта, а заказчик - принять и оплатить работы, выполненные генподрядчиком в соответствии с требованиями договора (л.д. 38 - 55 том 1).

Договор заключен с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, согласно решению аукционной комиссии (протокол подведения итогов от 24.09.2013 N ЭА-10/07.2013-ВР).

Цена договора является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с протоколом согласования твердой цены составляет 41 991 925,12 руб., в том числе НДС -18% 6 405 547,90 руб. (пункт 3.1. договора, л.д. 40 том 1).

В соответствии с пунктом 3.2. договора в цену договора включена стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе: стоимость всех работ согласно проектной документации; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемого генподрядчиком в соответствии с проектно- сметной протоколом начальной (максимальной) цены договора; затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления; транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых генподрядчиком и привлекаемых им субподрядчиками; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения договора; стоимость понесенных генподрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки объекта и оборудования до сдачи объекта (л.д. 41 том 1).

Цена договора может быть изменена исключительно в случаях, установленных действующим законодательством РФ, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к заказчику (пункт 3.3. договора).

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что заказчик по согласованию с генподрядчиком в ходе исполнения договора вправе изменить не более чем на десять процентов объем всех работ, предусмотренных договором при изменении объема подрядных работ, при которых заключен договор. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с генподрядчиком вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству объему таких работ, но не более чем на десять процентов такой цены договора, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ. Заказчик обязан изменить цену договора указанным образом.

Превышение генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается генподрядчиком за свой счет.

Дата начала работ - не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня заключения договора. Дата окончания работ - не позднее 31.03.2015 (п.п. 4.2., 4.3. договора, л.д. 42 том 1).

ООО "Стройподряд" - организация, осуществляющая строительный надзор на объекте, письмами N 8/10-14 от 24.10.2014 (л.д. 73 том 2), N N 15/10-14, 16/10-14 от 29.10.2014 (л.д. 74-75 том 2) сообщило МБУ "БХ "Сибирячка" о том, что ООО "ППК-СибСтрой" остановлены работы на объекте, в связи с многочисленными ошибками в составе проектной рабочей документации, но при этом указало на ряд мероприятий, необходимых выполнить для завершения работ, связи с приостановлением работ на объекте.

МБУ "БХ "Сибирячка" сообщило ООО "ППК-СибСтрой" о приостановлении строительства и переводе объекта незавершенного строительства на консервацию объекта, что следует из письма от 31.10.2014 N 01-741, решения от 05.11.2014 N 418 (л.д. 76-80 том 2).

В связи с принятием заказчиком решения о приостановлении строительства объекта - Реконструкция (со сносом) здания бань N 27 Ленинского района города Новосибирска и переводе объекта незавершенного строительством на консервацию (приказ N 418 от 05.11.2014 г.), стороны заключили соглашение о расторжении договора с 16 декабря 2014 года (л.д. 36 том 2).

Пунктом 1 соглашения о расторжении договора установлено, что на момент расторжения договора генподрядчиком выполнено работ, предусмотренных гражданско-правовым договором N 251 от 06.10.2013 г. и приложениями к нему, согласно утвержденной и прошедшей государственную экспертизу документации, на сумму 12 614 433,89 руб., в том числе НДС 18% - 1 924 235,68 руб.

На момент расторжения договора заказчиком принято и оплачено работ, предусмотренных гражданско-правовым договором N 251 от 06.10.2013 г. и приложениями к нему, согласно утвержденной и прошедшей государственную экспертизу, на сумму 12 614 433,89 руб., в том числе НДС 18% - 1 924 235,68 руб. (пункт 3 соглашения о расторжении договора).

В соответствии с пунктом 5 в день подписания настоящего соглашения, стороны подписывают акт о приостановлении строительства.

Приложением к настоящему соглашению является акт сверки взаимных расчетов от 16.12.2014.

Согласно акту сверки взаимных расчетов, подписанному сторонами, задолженность ответчика перед истцом по договору N 251 от 06.10.2013, отсутствует (л.д. 38-39 том 2).

ООО "ППК-СибСтрой", ссылаясь на необоснованный отказ ответчика оплатить дополнительно выполненные и согласованные заказчиком работы, обратился в арбитражный суд настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что ответчиком не предоставлено доказательств того, что заказчик согласовал выполнение дополнительного объема работ, увеличения цены договора, следовательно, в силу закона подрядчик лишается права требовать с заказчика их оплаты. Также указал, что согласно представленного в материалы дела акта сверки задолженность отсутствует.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции ошибочными.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Статьей 752 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, в связи с чем, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки выполненных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Однако в качестве доказательства согласования выполнения дополнительных работ в материалы дела представлено: акт допуска для производства строительно-монтажных работ на территории действующего предприятия от 25.08.2014 (л.д. 113 том 2); письмо N 01-741 от 31.10.2014 (л.д. 76 том 2); перечень недоделок по договору генподряда, подлежащих устранению до момента приостановления строительства объекта "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27" (л.д. 112 том 2); корректировка по сметной части проекта СД-199 "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27" по состоянию на 12.08.2014, подписанной главным инженером ответчика (л.д. 110 том 2).

По мнению апелляционного суда, содержание указанных доказательств позволяет сделать однозначный вывод о том, сторонами было согласовано выполнение дополнительных работ.

Как следует из представленной в материалы дела корректировки по сметной части проекта СД-199 "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27" по состоянию на 12.08.2014, подписанной главным инженером ответчика, работы по проекту подлежат следующей корректировке:

- сметная часть, представленная в форме Excel после госэкспертизы не соответствует файлу град-Стеты, в части, по ЛСР N 06-01-01 "Теплотрасс" - расхождение в объемах выявлены при закрытии форм КС-2 за июль 2014 года;

- предусмотреные проектом монтирование окон первого этажа и устройство "створка в створке" окон - отсутствует в смете, необходимо внести корректировку в смету;

- корриктеровка проекта и сметы в части ИТП - в части изменения подпитки ГВС (с диам. 65 м.м. на диам 80 м.м. - трубопроводы и задвижки) - по результату изменений при согласовании проекта с НГТЭ.

В корректировке указано на то, что работы предусмотренные проектом СД-199 проводились по результатам выездных проверок.

В судебном заседании апелляционной инстанции, состоявшемся 21.09.2015, представитель ответчика подтвердила, что инициатором выполнения дополнительного объема работ являлся заказчик, и пояснила, что на выездных совершениях обсуждались вопросы о необходимости проведения дополнительных работ в связи с допущенными ошибками в проектной рабочей документации, вносились корректировки, на основании которых и выполнялись дополнительные работы подрядчиком.

Кроме того, в материалы дела представлен перечень недоделок по договору генподряда, подлежащих устранению до момента приостановления строительства объекта "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27", из которого следует, что перечень необходимых для производства мероприятий входит, в том числе завершение работ по теплотрассе и тепловым камерам объекта (л.д. 112 том 2).

Для производства работ по прокладке наружных сетей теплоснабжения для подключения здания бани N 27 ответчик 25.08.2014 предоставил истцу участок теплотрассы, о чем составлен акт - допуск (л.д. 113 том 2).

Ответчик неоднократное обращался к истцу с требованием в кротчайшие сроки завершить работы на объекте "Реконструкция (со стороны) здания бань N 27", в том числе завершить работу по наружной теплотрассе и тепловым камерам объекта, что подтверждается письмом N 01-741 от 31.10.2014 (л.д. 76 том 2), а также письмом от 20.11.2014 N 01-778 (л.д. 89 том 2).

В письме N 01-741 от 31.10.2014 ответчик обращает внимание на то, что в открытом состоянии находится тепловая камераТК-950-1, что может привести к перемораживанию системы теплоснабжения части жилых домов микрорайона Затон в случае понижения температур воздуха, в связи с чем, необходимо в кратчайшие сроки произвести сдачу теплотрассы и тепловой камены 2 РТС г. Новосибирска и провести обратную засыпку всех котлованов после окончания всех работ на теплотрассе.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, стоимость неоплаченных работ в размере 2 060 734,65 руб., складывается из работ по строительству теплотрассы, ИТП, приготовлению ГВС и общестроительных работ - устройство окон.

Стоимость и перечень неоплаченных работ по устройству теплотрассы подтверждаются актом о приемке выполненных работ N 24 от 10.12.2014. Данный акт подписан истцом и ООО "Стройподряд", организацией осуществляющей строительный надзор на объекте, что подтверждается имеющимся в материалах дела договором (л.д. 137-145 том 2).

Стоимость и перечень неоплаченных работ по приготовлению ГВС подтверждаются актом о приемке выполненных работ N 18 от 10.09.2014. Данный акт подписан истцом, ответчиком и ООО "Стройподряд", организацией осуществляющей строительный надзор на объекте, что подтверждается имеющимся в материалах дела договором (л.д. 120-124 том 2).

Стоимость и перечень неоплаченных работ по устройству ИТП подтверждаются актами о приемке выполненных работ N N 11 от 09.07.2014, N 19/1 от 10.09.2014, N19 от 10.09.2014. При этом акты N 11 от 09.07.2014, N 19/1 от 10.09.2014, N 19 от 10.09.2014 подписаны истцом и ООО "Стройподряд", организацией осуществляющей строительный надзор на объекте, что подтверждается имеющимся в материалах дела договором (л.д. 125-.

Стоимость и перечень неоплаченных общестроительных работ по устройству окон подтверждается актом о приемке выполненных работ N 26 от 10.12.2014. Данный акт подписан истцом и ООО "Стройподряд", организацией осуществляющей строительный надзор на объекте.

Указанные работы заявлены к оплате как дополнительные, что было установлено судом и подтверждено сторонами в судебном заседании апелляционной инстанции.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Не оспаривая факт выполнения работ и их стоимость в суде первой инстанции, ответчик ссылался на то, что им работы не приняты, поскольку указанные акты не подписаны.

Вместе с тем, представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 21.09.2015, подтвердила, что единственным основанием для отказа в принятии, оплате дополнительных работ и подписании актов послужило отсутствие подписанного дополнительного соглашения, а также ограничения установленные положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно условиям договора цена договора может быть изменена только при наличии дополнительного соглашения, превышение генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачиваются генподрядчиком за свой счет.

Однако, при изложенных выше обстоятельствах, сам по себе факт не заключения дополнительного соглашения не является безусловным основаниям для неоплаты заказчиком дополнительных работ.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, в связи с принятием заказчиком решения о приостановлении строительства объекта - Реконструкция (со сносом) здания бань N 27 Ленинского района города Новосибирска и переводе объекта незавершенного строительством на консервацию (приказ N 418 от 05.11.2014 г.), стороны заключили соглашение о расторжении договора с 16 декабря 2014 года.

В соответствии с пунктом 5 в день подписания настоящего соглашения, стороны подписывают акт о приостановлении строительства (л.д. 87-89 том 1).

Согласно графы 10 указанного акта фактические затраты подрядчика составили 14 680 605,10 руб., при этом ответчиком оплачено 12 614 433,89 руб.

В графе 11 акта, стороны согласовали, что средства необходимые для расчетов с подрядчиком, составляют 2 060 734,65 руб.

Оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что подписывая акт о приостановлении строительства от 16.12.2014 (форма КС-17) ответчик фактически принял все выполненные истцом дополнительные работы и взял на себя обязательство по их оплате.

Акт сверки не взаимных расчетов с учетом установленных по делу обстоятельств, не опровергает наличие задолженности в заявленном размере.

Доказательств оплаты дополнительных работ в размере 2 060 734,65 руб. не представлено, в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу исковые требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что принятый по настоящему делу судебный акт подлежит отмене в порядке пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

Судебные расходы между сторонами распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2015 по делу N А45-1023/2015 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Муниципального бюджетного учреждения города Новосибирска "Банное хозяйство "Сибирячка" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ППК-СибСтрой" 2 060 734,65 руб. задолженности, 33 304 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску

Взыскать с Муниципального бюджетного учреждения города Новосибирска "Банное хозяйство "Сибирячка" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ППК-СибСтрой" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е. И. Захарчук Е.В. Афанасьева Н.Н. Фролова