Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 09АП-32413/15

г. Москва

02 октября 2015 г.

Дело N А40-138943/14

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АШАН"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2015 по делу N А40-138943/14, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-933),

по заявлению ООО "АШАН" (ОГРН 1027739329408)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя: Сорокин Д.А. по дов. от 21.10.2014;

от ответчика: Кыров Д.Н. по дов. от 21.09.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АШАН" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 16.07.2014 N 4-14.40-32/00-18-14 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 08.06.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, признав порядок, процедуру и срок привлечения юридического лица к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "АШАН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель апелляционной жалобы указывает на пропуск срока привлечения к административной ответственности, неоднократность привлечения к административной ответственности, недоказанность события вменяемого обществу административного правонарушения, наличие оснований для снижения размера назначенного штрафа.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта. Считает, что факт совершения заявителем правонарушения доказан, а вынесенное постановление законно и обосновано.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России возбуждено дело N 413/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО"АШАН" по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

ФАС России установлено, что ООО "АШАН", являющимся хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

В соответствии с договорами возмездного оказания услуг, заключенными ООО"АШАН" с поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

По результатам рассмотрения материалов дела N 413/190-11 ФАС России принято решение от 30.12.2013, согласно которому действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "Невские молокопродукты" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушающими требования п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, решением ФАС России установлено, что ООО "Невские молокопродукты" оплачивали большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Большая демонстрация" в магазинах формата "АШАН", "АШАН-Сити", "Радуга" и услугу "День рождения АШАН") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО"АШАН" совершило административные правонарушения, выразившееся в создании дискриминационных условий для ООО "Невские молокопродукты", ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

06.06.2014 по факту выявленных нарушений в отношении ООО "АШАН" составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.40-32/-00-18-14.

Данный протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "АШАН" (Т 1, л.д. 120-121).

16.07.2014 заместителем начальника Правового управления ФАС России вынесено постановление N 4-14.40-32/00-18-14 о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ. Обществу назначен штраф в размере 2000000 рублей.

Данное постановление вынесено в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "АШАН" (Т.1, л.д. 105-106).

Полагая постановление от 16.07.2014 незаконным, ООО "АШАН" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях").

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) ФАС России вопреки доводам подателя апелляционной жалобы соблюден.

Как обоснованно указал суд первой инстанции мнение заявителя об исчислении срока давности с момента заключения договора, не основано на законе, поскольку заключив договор с нарушением антимонопольного законодательства, общество на протяжении длительного времени осуществляло взаимоотношения с поставщиками в рамках данного договора путем поставки товара на протяжении всего срока до момента установления в его действиях нарушения закона. Факт нарушения мог быть установлен лишь после проведения всесторонней проверки ФАС России и вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом неустановленно.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 14. 40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14. 31, 14. 31. 1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

В соответствии с положениями п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Событие вменяемого заявителю административного правонарушения доказано материалами дела. Решение антимонопольного органа от 30.12.2013 по делу N 413/190-11 в установленном порядке не признано незаконным и не отменено. Более того, в силу мирового соглашения заключенного между ООО "АШАН" и ФАС России, утвержденного постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.05.2015, общество признало факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ООО "АШАН" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО"АШАН" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в деле отсутствуют.

С учетом изложенного состав, вменяемого заявителю административного правонарушения, установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ с учетом требований норм ст. ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы на необходимости снижения размера штрафа, в связи с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, судом отклоняется, поскольку не основан на действующем законодательстве. Обществом не представлено каких-либо доказательств того, что уплата штрафа приведет к неблагоприятным последствиям для юридического лица, связана с тяжелым материальным положением и т.д., в то время как штраф назначен в минимальном размере, установленным законодателем по данной категории дел.

При этом ссылки заявителя на нормы гражданского законодательства о свободе договора и то обстоятельство, что контрагенты ООО "АШАН" не привлекались к участию в деле в качестве потерпевших, неотносимые к вопросу установления размера административного наказания.

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В резолютивной части названного заявителем Постановления Конституционного Суда Российской Федерации установлено: впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении.

В настоящее время в КоАП РФ включены нормы ч. 2.2, 2.3 ст. 4.1, согласно которым при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей. При этом размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В настоящем случае из материалов дела не усматриваются, а заявителем вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлены, доказательства наличия исключительных обстоятельств, указанных в норме ч. 2.2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Учитывая массовый характер нарушения антимонопольного законодательства торговой сетью, получение прибыли в определенный период с нарушением закона, каких-либо оснований для снижения законно назначенного размера наказания, у суда не имеется.

Поскольку нарушения закона были допущены обществом по каждому договору, заключенному с различными поставщиками, ссылка заявителя на незаконность привлечения к административной ответственности по 85 постановлениям является необоснованной.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с оценкой доказательств и толкованием норм права, отличающихся от изложенных судом, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2015 по делу N А40-138943/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов