Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 09АП-39844/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 декабря 2015 г. N Ф05-17740/15 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

02 октября 2015 г.

Дело N А40-77296/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

Судей	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 18 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в её организации Арбитражного суда Республики Марий Эл, судьи Камаевой А.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Катеринской Ю.С.,

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2014 по делу N А40-77296/2015, принятое судьей Аксеновой Е.А. (шифр судьи 121-609)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

третьи лица: 1. Мамаев П.В., ООО "Новак"

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гулин И.А. по доверенности от 26.01.2015;

от ответчика - Журавлева Н.В. по доверенности от 28.04.2015;

от третьих лиц - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2015, принятым по данному делу, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России, ответчик) от 22.12.2015 N 03-12/274-2014 о привлечении ООО "Крафт Телеком" (общество, заявитель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При принятии решения суд исходил из того, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения заявитель не является.

Не согласившись с принятым решением, Марийское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального права.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт поступления 23.12.2013 в 18 час. 14 мин. на абонентский номер +7 906 139 38 60, принадлежащий гражданину Мамаеву П.В., рекламного sms-сообщения следующего содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 8800-1008891", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В связи с изложенным должностные лица Марийского УФАС России пришли к выводу о нарушении ООО "Крафт Телеком" требований законодательства о рекламе, обусловленном рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта, что послужило основанием для оформления протокола об административном правонарушении от 04.12.2014 а, в дальнейшем, принятия оспариваемого постановления от 22.12.2014 N 03-12/274-2014, согласно которому, заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением в качестве наказания административного штрафа в размере 101 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного антимонопольным органом права.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд не усматривает нарушений процедуры, которые могут являться основанием для безусловной отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10.

Учитывая требования ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе, ст. 23.48 КоАП РФ, а также п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 N 30 апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный протокол, равно как и оспариваемое постановление оформлены уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа, при наличии доказательств надлежащего извещения ООО "Крафт Телеком" о времени и месте их составления.

С учетом требований ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден и не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно положениям ст. 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. В свою очередь, ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу положений ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

В силу положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Следует иметь в виду, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, по смыслу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Рассматриваемое sms-сообщения содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой объективной форме выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

Вместе с тем, согласно положениям ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу положений ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Государство, предоставляя суду и административному органу право на ведение дел о привлечении к административной ответственности, на установление состава административного правонарушения с одной стороны, с другой стороны возлагает на указанных лиц обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1, 3, 5 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

Однако судом первой инстанции установлено, что 01.02.2013 ООО "Крафт Телеком" заключило договор N 0103 об оказании услуг связи пользователю услугами связи с ООО "Новак", с представлением ему доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

Пунктом 6.3 данного договора установлено, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п. 6.4 Договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ООО "Крафт Телеком", вопреки доводам антимонопольного органа, не является.

Таким образом, антимонопольным органом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО "Крафт Телеком" допустил рассылку sms-сообщения (спама) абоненту Мамаеву П.В., из чего следовал бы вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО "Крафт Телеком".

Арбитражный апелляционный суд полагает, что сам протокол об административном правонарушении, равно как и иные материалы административного дела, как по отдельности так и в совокупности не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности. Отсутствие вины ООО "Крафт Телеком", являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого ему административного правонарушения, в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка в апелляционной жалобе на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других актов административного органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения юридического лица к административной ответственности, по мотиву отсутствия доказательств, подтверждающих факт совершенного административного правонарушения, равно как и его события.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2014 по делу N А40-77296/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев