Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2015 г. N 08АП-7895/15

город Омск

07 октября 2015 г.

Дело N А81-273/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7895/2015) общества с ограниченной ответственностью "Комтерра" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2015 по делу N А81-273/2015 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комтерра" (ИНН 5611067833, ОГРН 1135658010245) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю об оспаривании постановления от 17.12.2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N337Р-А/2014,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Комтерра" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Комтерра" (далее - ООО "Комтерра", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России, антимонопольный орган, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 17.12.2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 337Р-А/2014.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2015 по делу N А81-273/2015 Обществу отказано в удовлетворении требований.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтвержден факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, выразившегося в нарушении Обществом законодательства о рекламе.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2015 по делу N А81-273/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, ссылаясь на то, что Общество не является распространителем рекламы.

Управление в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество и антимонопольный орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На основании заявления гр. Мкртычева Г.С. по факту распространения несанкционированной SMS - рассылки Краснодарским УФАС России была проведена проверка, в ходе которой установлено, что 04.04.2014 в 10 часов 19 минут на абонентский номер +791846*****, принадлежащий гр. Мкртычеву Г.С., поступила рекламная информация следующего содержания: "Ремонт и настройка компьютеров у Вас дома. Вызов БЕСПЛАТНО! т. 2900877".

В ходе рассмотрения заявления гр. Мкртычева Г.С. Краснодарским УФАС России установлены следующие обстоятельства.

Из распечатки скриншота, представленной заявителем, а также детализации, представленной оператором связи ОАО "МТС" (вх. N 3923 от 18.04.2014) в ответ на запрос Краснодарского УФ АС России (исх. N 4883/7 от 08.04.2014), следует, что сервисный номер, с которого поступило вышеуказанное смс-сообщение, имеет вид: +79020980204.

Сервисный номер +79020980204 закреплен за номерной емкостью оператора связи ЗАО "Волгоград - GSM" согласно официальному источнику, размещенному на сайте Федерального агентства связи (http://www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum).

Указанный сервисный номер отразился в скриншоте Общества, а также в детализации о соединениях абонента - гр. Мкртычева Г.С.

Из представленных оператором услуг связи ЗАО "Волгоград - GSM" материалов и документов по запросу Краснодарского УФАС России следует, что телефонный номер +79020980204, с которого осуществлялась вышеуказанная смс - рассылка, передан в пользование абоненту ЗАО "Волгоград - GSM" -ООО "А 1 Системс" на основании договора N 2779785 от 01.12.2012 и дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2012 на предоставление услуги "SMS - контакт". Через указанный смс - центр маршрутизируются смс -сообщения, направляемые абонентом закрытого акционерного общества "Волгоград - GSM" - ООО "А 1 Системс".

ООО "А1 Системс" в адрес Краснодарского УФАС России представлены объяснения, документы и материалы, из которых следует, что вышеуказанное смс-сообщение поступило с оборудования ОАО "МТТ".

В рамках договора N 82 - systl от 26.07.2010 ООО "А1 Системс" предоставило в пользование ОАО "МТТ" сервисный номер +79020980204, с которого поступило вышеуказанное смс-сообщение.

ОАО "МТТ" в адрес Краснодарского УФАС России представлены документы и материалы, из которых следует, что реклама, полученная посредством смс-сообщения 04.04.2014 в 10 часов 19 минут на телефонный номер +791846*****, поступила с программного приложения ООО "СофтПрофи" по информационному каналу "enterix". Согласно указанным документам между ОАО "МТТ" и ООО "СофтПрофи" заключен договор N 022-00-SMS-13/7200 от 25.10.2013.

Из указанного договора следует, что ООО "СофтПрофи" организует смс-трафик, используя сервисный номер ОАО "МТТ" +79020980204, предоставленный открытому акционерному обществу в пользование ООО "А1 Системс", при этом, с возможностью самому выступать в качестве рекламораспространителя.

Однако, ООО "СофтПрофи" представлены объяснения, документы и материалы, из которых следует, что ООО "СофтПрофи" предоставляет лишь техническую возможность своим клиентам осуществлять отправку смс - сообщений.

ООО "СофтПрофи" представило договор N ДУ 090913/02 возмездного оказания услуг от 09.09.2013, заключенный между ООО "СофтПрофи" и ООО "Комтерра", лог - файл, платежные поручения банка N 64 от 21.03.2014, N 84 от 17.04.2014 об оплате услуг по рассылке смс-сообщений ООО "Комтерра", предоставляемых ООО "СофтПрофи".

Из документов и материалов, представленных ООО "СофтПрофи", следует, что ООО "СофтПрофи" как Исполнитель предоставило услугу доступа к программному приложению на основании договора N ДУ090913/01 от 09.09.2013 Заказчику (ООО "Комтерра"), позволяющему формировать и осуществлять отправку сформированных смс-сообщений по абонентской базе.

Согласно пункту 4.6. договора N ДУ090913/01 от 09.09.2013 задача (рассылка) на отправку смс - сообщений формируется самостоятельно Заказчиком через веб - интерфейс и протоколы Интернет в виде списка номеров, текста и подписи.

Пунктом 3.17. договора N ДУ090913/01 от 09.09.2013 предусмотрена возможность Заказчика самостоятельно или при помощи менеджера регистрироваться, получить уникальный идентификатор "Электронного виртуального счета" и идентификатор пользователя (уникальный логин -пароль) для получения доступа к услуге, включающей в себя самостоятельное формирование базы абонентов, текста сообщений и осуществления рассылки.

Учитывая указанное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "Комтерра" допустило нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не допускается.

Должностным лицом Управления в отношении ООО "Комтерра" составлен протокол по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По итогам рассмотрения материалов административного дела Управлением 17.12.2014 вынесено постановление N 337Р-А/2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, на основании которого ООО "Комтерра" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 руб.

ООО "Комтерра" не согласившись с указанным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2015 по делу N А81-273/2015 Обществу отказано в удовлетворении требований.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

SMS представляет собой технологию, позволяющую осуществлять прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные (сотовые) телефоны.

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Как было указано ранее, в данном случае антимонопольный орган выявил факт распространения Обществом по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, полученного гр. Мкртычевым Г.С. 04.04.2014 в 10 часов 19 минуты на телефонный номер +791846*****, рекламы содержания: "Ремонт и настройка компьютеров у Вас дома. Вызов БЕСПЛАТНО! Т. 2900877", без согласия физического лица на получение спорного сообщения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода Управления о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом случае матералами дела подтвержадется, что гр. Мкртычев Г.С. не давал своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от Общества, следовательно, действия Общества нарушают права непосредственных получателей электронных сообщений, гарантированные им Законом о рекламе, и свидетельствуют о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований законодательства о рекламе. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является установленным.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Апелляционным судом отклоняется довод подателя жалобы о том, что ООО "ЭЛМИ" в данном случае является рекламораспространителем.

Так, Управлением было установлено и подтверждается материалами дела, что создание текста смс-сообщения и его рассылка осуществлялась заявителем самостоятельно на основании договора возмездного оказания услуг от 09.09.2013, заключенного с ООО "СофтПрофи", в то время как представленные документы об исполнении договора от 13.01.2014, заключенного между заявителем и ООО "ЭЛМИ", не подтверждают отправку указанного выше смс-сообщения ООО "ЭЛМИ".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комтерра" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2015 по делу N А81-273/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер