Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 15АП-15927/15

город Ростов-на-Дону

08 октября 2015 г.

дело N А53-9062/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Т.Г. Гуденица, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Жидков И.С. по доверенности от 12.01.2015;

от заинтересованного лица: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 15.09.2015;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2015 по делу N А53-9062/2015

по заявлению Министерства здравоохранения Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Герофарм"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Ростовской области (далее - министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконными пунктов 1, 2, 5 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 27.02.2015 N 275/03 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2015 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что действия заказчика, выразившиеся в указании в документации об аукционе на товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент", правомерны и не нарушают в данном конкретном случае положения Закона о размещении заказов.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что требования к лекарственному средству, изложенные в конкурсной документации, являются нарушением ч. 2, 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, так как в аукционной документации и извещении о проведении открытого аукциона торговое наименование товара приведено без формулировки "или эквивалент".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления повторил доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании 05.10.2015 апелляционным судом был объявлен перерыв до 13 часов 50 минут 08.10.2015.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Министерством здравоохранения Ростовской области на общероссийском официальном сайте 04.02.2015 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0158200001315000113. Объектом закупки являлся: Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) - международное непатентованное наименование, функциональные характеристики, качественные характеристики товара: раствор для инъекций, 100 МЕ/мл, 3 мл - картриджи N 5, адаптированные к шприц-ручке ГенсуПен, количестве упаковок 4967. Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 999 285,50 рублей.

13.02.2015 в адрес заказчика поступил запрос ООО "ГЕРОФАРМ" о разъяснении документации об электронном аукционе с вопросами: основания указания на товарный знак ГенсуПен при условии, что данный товар не является предметом закупки, основания несоблюдения условия в описании объекта закупки слов "или эквивалент", возможность поставки в рамках данного аукциона препарата с аналогичными качественными характеристиками, но со шприц-ручками "Автопен Классик".

В своем ответе от 17.02.2015 заказчик обосновал причины указания в описании объекта закупки на его адаптированность со шприц-ручкой ГенсуПен.

Несогласие с полученным разъяснением заказчика послужило основанием для обращения ООО "Герофарм" в Ростовское УФАС с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Герофарм" комиссия антимонопольного органа вынесла решения N 275/03 от 27.02.2015, которым признала жалобу обоснованной, а заказчика - нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенным решением в части, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, апелляционная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Доводы апелляционной жалобы основаны на том, что заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона N 44 в части неустановленных характеристик требуемого к поставке товара. Неуказание слов "или эквивалент" запрещено законодательством, поскольку этим ограничивается круг участников закупки. Кроме того, требуемый для пациентов результат может быть обеспечен путем использования инсулина иного товарного знака и иного производителя.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган не принял во внимание, что имеются совместные Разъяснения Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007, в которых указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа на поставку инсулина торговые наименования могут приводиться без использования слов "или эквивалент".

Частью 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) установлено право государственного заказчика при размещении заказа путем проведения аукциона указывать в документации об аукционе товарные знаки, не сопровождая их словами "или эквивалент" в случае несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Из п. 2 Письма Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 (далее - Совместное письмо от 31.10.2007) следует, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы.

В п. 4 Письма Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985 отмечается, что Совместное письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, однако оно выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности.

В письме от 16.10.2007 N АЦ/19080 ФАС России разъяснила, что по указанным основаниям размещение заказа на поставку циклоспорина и инсулинов может производиться с указанием торговых наименований без сопровождения их словами "или эквивалент" в соответствии с частью 3 статьи 34 Закона.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, выразившиеся в указании в документации об Аукционе на товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент", правомерны и не нарушают положения Закона о размещении заказов.

Установление указанного торгового наименования было обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и не взаимозаменяемы. Следовательно, включение таких требований необходимо для обеспечения граждан, принимающих именно генно-инженерный инсулин с ручкой Генсупен с указанными заказчиком характеристиками, так как перевод пациентов с препаратов инсулина одного производителя на препараты другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Доказательств обратного в материалах дела не содержится.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что формирование заявки на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний в соответствии с законом N 44-ФЗ.

В материалы дела не представлено доказательств соответствия аукционной заявки общества "Герофарм" техническому заданию заказчика, основания полагать, что указание в извещении о проведении открытого аукциона товарного наименования без сопровождения словами "или эквивалент", привело к нарушению порядка проведения аукциона и повлекло за собой существенное нарушение прав и законных интересов третьих лиц у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, аукционная комиссия в рассматриваемом случае обязана была отклонить заявки участников, содержащие иные наименования инсулинов.

Доводы антимонопольного органа о возможности замены одного лекарственного средства другим не принимаются, поскольку действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Судебная коллегия считает необходимым также отменить, что срок использования шприц-ручек составляет 2 года. Для обеспечения льготных категорий граждан Минздравом области ранее проводились торги, а также заключались договора пожертвования на следующие шприц-ручки: НОВОПЕН, ГЕНСУПЕН, ХУМАПЕН.

Заявка на инсулины формируется лечащим врачом с учетом потребности в них, а также имеющихся у пациентов шприц-ручек. Так как к каждому инсулину требуется определенная шприц-ручка для введения такого инсулина, что подтверждается в частности инструкцией по применению шприц-ручки автоматической для введения инсулина ГЕНСУПЕН (GENSUPEN) в которой указано, что со шприц-ручкой ГЕНСУПЕН (GENSUPEN) можно использовать только картриджи 3,0 мл с инсулином Генсулин Н, Генсулин М30, Генсулин Р; использование других картриджей с инсулином отличных от названных препаратов, может привести к неточной дозировке инсулина (стр. 2, 18 инструкции).

В Ростовской области 1800 пациентов имеют и используют шприц-ручки ГЕНСУПЕН. В случае поставки иных торговых наименований инсулинов Минздраву РО потребуются дополнительные средства на закупку шприц-ручек.

Поэтому в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ с целью более точного и четкого описания характеристик объекта закупки (лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) заказчиком указана шприц-ручка с товарным знаком "ГЕНСУПЕН".

Закупка инсулинов осуществляется Министерством здравоохранения Ростовской области 2-3 раза в течение года и, в случае описания объекта закупки только с указанием международного непатентованного наименования без указания на адаптивность к имеющимся у пациентов шприц-ручек может привести к тому, что граждане, больные сахарным диабетом, будут получать 2-3 раза в течение 1-го года разные виды инсулина, что впоследствии может привести к вышеназванным негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного).

Учитывая вышеизложенное, Минздравом РО были размещены торги на поставку препаратов инсулина, которые возможно применять с помощью шприц-ручки ГЕНСУПЕН.

При этом, указание заказчиком в описании закупки торгового наименования "шприц-ручки ГЕНСУПЕН" исключает необходимость описания функциональных, технических и качественных характеристик такой шприц-ручки. Данное медицинское изделие имеет уникальные, присущие только ему параметры и характеристики, которые в свою очередь известны участникам рынка. Таким образом, описание функциональных, технических и качественных характеристик шприц-ручек ГЕНСУПЕН в аукционной документации является излишним.

Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа.

Относительно довода жалобы на необоснованность ссылки судом первой инстанции на совместное письмо Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007, судебная коллегия отмечает, что Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12 данное совместное письмо, допускающее размещение инсулинов по торговым наименованием без сопровождения их словами "или эквивалент" (вопрос N 2), признано законным и обоснованным.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2015 по делу N А53-9062/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Т.Г. Гуденица О.Ю. Ефимова