Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 19АП-4405/13

г. Воронеж

19 декабря 2013 г.

Дело N А64-3473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ольшанской Н.А.,

судей Михайловой Т.Л.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тамбовской области: Алымова М.И., главного государственного налогового инспектора правового отдела, доверенность N 03-03/00079 от 09.01.2013; Смирновой О.В., главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, доверенность 03-03/12794 от 06.09.2013,

от Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой": Бурениной Л.Ф., представителя по доверенности б/н от 20.08.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 по делу N А64-3473/2011 (судья Игнатенко В.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" (ОГРН 1056805885003, ИНН 6813001731) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тамбовской области о признании частично недействительным решения от 09.02.2011 N 2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Тамбовской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 09.02.2011 N 2 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 647 170 руб., налога на прибыль в сумме 685 491 руб., единого социального налога - 184 121 руб., пени по НДС - 459 324 руб., пени по налогу на прибыль - 202 258 руб. пени по ЕСН - 136 492 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 305 379 руб. за неполную уплату НДС, в сумме 137 095 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 36 824 руб. за неполную уплату ЕСН, по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по НДС в виде штрафа в сумме 389 299 руб., по налогу на прибыль - 166 693 руб., по ЕСН - 151 086 руб.

В процессе рассмотрения дела в порядке статьи 48 АПК РФ судом была произведена замена ответчика по делу - Межрайонная инспекция ФНС России N 6 по Тамбовской области заменена на правопреемника - Межрайонную инспекцию ФНС России N 9 по Тамбовской области.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 заявленные требования были удовлетворены частично. Решение налогового органа от 09.02.2011 N 2 признано недействительным в части привлечении ООО "Петровкагазстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 28 000 руб., ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль в сумме 41 436 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 40 753 руб., начисления налога на прибыль в сумме 13 8120 руб. В удовлетворении остальной части требований было отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части неудовлетворенных требований и удовлетворить соответствующие требования Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что определять налоговую базу по виду деятельности - оказание услуг газификации физическим лицам за 2 полугодие 2007 года (после исключения этого вида деятельности из состава бытовых услуг и, соответственно, утраты права на применение ЕНВД) неправомерно, так как подлежит применению п. 1 ст. 5 НК РФ.

В отношении порядка исчисления Инспекцией сумм налогов по общей системе налогообложения Общество полагает, что суд неправомерно поддержал выводы Инспекции об исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на основании форм КС-2, КС-3, не подписанных сторонами. По мнению Общество, Инспекция должна была принять во внимание акты формы КС-11. Также Общество полагает, что Инспекция необоснованно не воспользовалась правом исчислить налоги расчетным методом на основании информации об аналогичных налогоплательщиках, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Также Общество считает ошибочными выводы суда о правомерном отказе Инспекции в предоставлении Обществу налоговых вычетов при исчислении НДС по результатам проверки. Вычеты были заявлены Обществом в уточненных налоговых декларациях по НДС, представленных налоговому органу до вынесения решения по проверке.

В представленном отзыве Инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

По существу доводы апелляционной жалобы касаются только части решения, которой отказано в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Лицами, участвующими в деле, ходатайств о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 лишь в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя налогового органа и Общества, явившихся в судебное заседание, апелляционная коллегия пришла к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Петровкагазстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 17.06.2010. Итоги проведенной проверки отражены в акте N 69 от 30.12.2010. По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение 09.02.2011 N 2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 305 379 руб. за неполную уплату НДС, в сумме 137 095 руб. за неполную уплату налога на прибыль, в сумме 36 824 руб. за неполную уплату ЕСН; по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 389 299 руб., по налогу на прибыль - 166 693 руб., ЕСН - 151 086 руб., ООО "Петровкагазстрой" начислены налог на добавленную стоимость в сумме 1 647 170 руб., налог на прибыль - 685 491 руб., ЕСН - 184 121 руб., пени по НДС - 459 324 руб., пени по налогу на прибыль - 202 258 руб. пени по ЕСН - 136 492 руб.

Решение Инспекции от 09.02.2011 N 2 Обществом было обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тамбовской области от 01.04.2011 N 11-10/31 обжалуемое решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции от 09.02.2011 N 2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в соответствующей части, Общество обратилось в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 182 200 руб., НДС в сумме 1 404 504 руб. и ЕСН в сумме 184 121 руб. послужил вывод Инспекции, что Общество в отсутствие законных оснований применяло систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД по деятельности оказание услуг населению по газификации жилых домов с 1 июля 2007 года - после исключения указанного вида деятельности из состава бытовых услуг населению. Общество не перешло на общий режим налогообложения или УСН по виду деятельности оказание услуг по газификации жилых домов с 1 июля 2007 года и продолжало применять систему ЕНВД до окончания проверяемого периода - 31.12.2009, что повлекло доначисление налогов по общей системе налогообложения.

Также Инспекция установила занижение Обществом налоговой базы по деятельности от оказания услуг по газификации юридическим лицам - Общество несвоевременно и не в полном объеме отражало в бухгалтерском учете хозяйственные операции по услугам, оказанным юридическим лицам, результатом чего явилось занижение налогооблагаемых баз по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость. Общество не представляло декларации по соответствующим налогам и не уплачивало их.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подп. 1 п. 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Согласно статье 346.27 НК РФ к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Общероссийским классификатором услуг населению (ОК 002-93), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 года N 163, в редакции, действовавшей до 1 марта 2007 года, к бытовым услугам относились услуги газификации (коды 018301 - 018307). В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность по оказанию услуг газификации до 01.03.2007, могли переводиться на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, уплата Обществом единого налога на вмененный доход по виду деятельности оказание услуг по газификации населению до указанного времени являлось правомерным.

В соответствии с п. 3 Положения о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 ноября 2003 года N 677, дату введения в действие названных классификаторов и вносимых в них изменений устанавливает Ростехрегулирование.

Приказом Ростехрегулирования от 18 декабря 2006 года N 311-ст "О принятии и введении в действие Изменения 10/2006 ОКУН к Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93" услуги газификации были исключены из перечня бытовых услуг, предусмотренных ОКУН. Приказ был введен в действие с 1 марта 2007 года.

Вместе с тем, согласно статье 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода.

Суд первой инстанции правильно указал, что в связи с тем, что вышеуказанный Приказ Ростехрегулирования, относящийся к нормативно-правовым актам федеральных органов исполнительной власти, повлек за собой изменение налоговых обязательств по единому налогу на вмененный доход, на него распространяются положения статьи 5 НК РФ.

С учетом положений статей 5 и 346.30 НК РФ, налогоплательщики, оказывающие услуги газификации и уплачивавшие в связи с этим единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, обязаны перейти по указанному виду предпринимательской деятельности на общий режим налогообложения или упрощенную систему налогообложения со следующего налогового периода по единому налогу на вмененный доход (квартала), т.е. с 1 июля 2007 года.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к верному заключению о правомерности доводов Инспекции о необходимости применения Обществом общей системы налогообложения начиная с 1 июля 2007 года, поэтому доводы Общества о необходимости перехода на общую систему налогообложения, начиная с 1 января 2008 года, апелляционным судом также отклоняются.

При исследовании вопроса правильности расчета Инспекцией оспариваемых Обществом сумм налогов, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями соответствующих норм глав 21 "Налог на добавленную стоимость", 25 "Налог на прибыль (доход) организаций" и 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассматривая спор по существу доначислений налога на прибыль и НДС, суд признал правильным подход к исчислению налоговым органом налогов и отклонил доводы Общества о неправомерном исчислении размера вмененного дохода (реализации) на основании сумм, указанных в актах формы N КС-2 и N КС-3, в то время как, по мнению Общества, следовало производить исчисление налоговой базы, принимая во внимание акты приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, подписанными как заказчиком, так и приемочной комиссией.

Сославшись на Указания по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденные постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, суд правильно указал, что в рассматриваемом случае реализация Обществом услуг по газификации своим заказчикам подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), определяющим дату реализации соответствующей работы.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы Общества в апелляционной жалобе, что моментом начисления налоговой базы по налогу на прибыль и НДС является дата подписания Обществом с заказчиками актов приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, поскольку объект налогообложения является сформированным при подписании сторонами сделки формы КС-2, следовательно, обязанность по включению выручки в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС у налогоплательщика возникнет до составления актов по форме КС-11.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

Статьей 248 НК РФ установлено, что к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. При этом доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, и выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, которые связаны с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Моментом определения налоговой базы в целях гл. 25 НК РФ (доходов от реализации) является дата получения дохода, а именно, дата реализации работ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех полученных доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При выполнении строительно-монтажных работ согласно п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных формы N КС-2.

В акте (форма N КС-2) в обязательном порядке должны быть указаны сведения об инвесторе, заказчике, подрядчике, субподрядчике и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял.

Составление и подписание участвующими сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) подтверждает, что работы приняты заказчиком в соответствии с договорными обязательствами, без претензий.

Согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным непосредственно после ее окончания.

Таким образом, документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, на основании всех вышеизложенных норм законодательства является акт приемки выполненных работ формы КС-2.

Следовательно, организация-подрядчик должна отразить в налоговом учете доход от реализации работ на дату подписании акта КС-2. Эта же дата будет являться моментом определения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции верно указал на то, что акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) является документом, необходимым для статистической, а не бухгалтерской отчетности, следовательно, ссылка налогоплательщика на данный документ, при наличии подписанного сторонами акта формы КС-2 является необоснованной.

Вместе с тем, без должного внимания суда остались доводы Общества, что акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справки формы N КС-3, положенные в основу исчисления Инспекцией налоговой базы по реализации услуг физическим лицам, не подписаны сторонами, либо подписаны в одностороннем порядке, как правило Обществом.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела. Представленные Инспекцией акты формы КС-2, составленные с заказчиками-физическими лицами, сторонами не подписаны.

Указав в решении, что первичными документами Инспекцией подтверждена сумма, полученная от физических лиц за услуги по газификации жилых домов в проверяемые периоды, суд первой инстанции сослался на представленные налоговым органом в материалы дела материалы налоговой проверки, подробно перечислив в судебном акте данные конкретных актов о приемке выполненных работ формы N КС-2.

Доводы Общества о недостатках в оформлении актов форм N КС-3 суд отклонил, указав, что их надлежащее оформление зависит от Общества; несвоевременное и неправильное заполнение документов и их отражение в бухгалтерском учете и явилось причиной доначисления налогов.

Апелляционная коллегия полагает, что судом не принято во внимание следующее.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, предложив Обществу представить документы бухгалтерского учета для проверки, не констатировал отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение Обществом учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги и не воспользовался предоставленным ему п. 7 ст. 31 НК РФ правом определить суммы налогов, подлежащие уплате, расчетным путем.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, налоговый орган производил определение налоговых баз по налогу на прибыль и НДС исходя из представленных документов Общества, признав соответствующие нарушения в учете. Выявленные правонарушения в виде занижения налоговой базы обоснованы налоговым органом информацией, содержащейся в документах первичного бухгалтерского учета - актах формы N КС-3.

В судебном заседании апелляционного суда Общество пояснило, что акты формы N КС-2, как и справки формы N КС-3 изготавливались им одновременно с изготовлением договора с заказчиком. Однако выполнение конкретных работ по договору и их оплата производились в иные периоды времени.

В обоснование своих доводов Общество представило в материалы дела сводные аналитические таблицы со ссылками на данные договоров, актов КС-2 и оплате, из которых следует, что в подавляющем большинстве случаев момент заключения договора и, соответственно, даты акта КС-2 (не содержащего подписей сторон) имел место в более ранних отчетных (налоговых) периодах по отношению к датам оплаты либо фактического выполнения работ.

Вследствие указанного, соответствующие выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, апелляционный суд должен признать, что выявленные налоговым органом правонарушения обоснованы ссылками на недостоверные документы, поскольку акт КС-2, не содержащий обе подписи сторон не может являться надлежащим документом бухгалтерского учета, отражающим соответствующую хозяйственную операцию.

При таких обстоятельствах следует признать, что факты совершения Обществом вменяемых ему налоговых правонарушений, выразившихся в занижении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, повлекшем за собой неуплату указанных налогов в бюджет по деятельности оказания Обществом услуг (работ) по газификации физическим лицам в период ошибочного применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД, налоговым органом не доказаны надлежащим образом.

В силу того обстоятельства, что размеры доходов и реализации были определены налоговым органом без использования правил подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, апелляционный суд не может возложить на Общество бремя доказывания того, что такие размеры не соответствует фактическим условиям его экономической деятельности, предлагая представить соответствующие контррасчеты налоговых обязательств.

Апелляционная коллегия также отмечает, что исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц (п.3.2).

Таким образом, с учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Суд не может подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

По предложению апелляционного суда, налоговый орган произвел расчет сумм налогов, приходящихся на эпизоды доначисления по делу. Данные расчета в суммарном выражении представитель Общества признал.

Таким образом, в силу того обстоятельства, что налоговый орган принял оспариваемое решение о доначислении Обществу налога на добавленную стоимость и налога на прибыль на основании неверно произведенного исчисления налоговой базы в соответствующих налоговых (отчетных) периодах, решение налогового органа является неправомерным в части начисления налога на прибыль в сумме 182 200 руб., НДС в сумме 1 404 504 руб.

Так как в силу статьи 75 НК РФ условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода апелляционного суда об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налогов, у него также не имелось оснований и для начисления пеней за несвоевременную уплату налога в бюджет по налогу на прибыль в сумме 89 958 руб., по НДС - 391 803 руб.

Поскольку Инспекция не доказала занижение Обществом дохода (реализации) отсутствуют основания для привлечения Общества к ответственности, следовательно, налоговым органом необоснованно исчислены штрафы за неуплату налога по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 36 361 руб., НДС - 347 267 руб., а также по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль в сумме 25 677 руб., непредставление деклараций по НДС в сумме 385 087 руб.

По результатам налоговой проверки Инспекция установила также факты занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль в результате отсутствия налогообложения работ по прокладке газопроводов, осуществленных по государственным и муниципальным контрактам юридическим лицам: в 2007 году на сумму 3 580 698 руб., в том числе НДС - 402 217 руб.: ТОГУП "Водгазхоз", МОУ ДОД Петровская ДШИ, Администрация Крутовского сельского совета, Администрация Петровского района; в 2008 году на общую сумму 2 435 086 рублей, в том числе НДС - 357 211 руб.: ООО "Газсантехэлектромонтаж", ОАО "Избердеевский элеватор", ТОГУП "Водгазхоз", Тамбовского областного учреждения "Центр занятости населения" Петровского района, Администрации Крутовского сельского совета, ООО "Тамбов-цемент"; в 2009 году на общую сумму 3 359 749 рублей, в том числе НДС - 510 216 руб.: ОАО "Избердеевский элеватор", ООО "Газтеплоресурс", ТОГУП "Водгазхоз", МПМП ЖКХ Петровского района Тамбовской области, ЗАО ИХК "Татгазинвест", ООО "Газсантехэлектромонтаж".

Кроме того, Инспекция установила факты занижения налоговой базы по НДС в 4 квартале 2007 года на стоимость реализованных работ Администрации Крутовского сельского совета и Администрации Петровского района Тамбовской области, а также нарушение п.1 ст. 154 НК РФ в виде занижения налоговой базы в 4 квартале 2007 года и 1 квартале 2008 года на авансов, полученных от ООО "Бондорево РТПК".

Всего по этому эпизоду начислен налог на прибыль в сумме 365 171 руб. и НДС в сумме 242 666 руб.

Факты указанных правонарушений по существу Общество не оспаривает, доводов и доказательств, опровергающих суммы начисленного Инспекцией налога на прибыль и НДС в части данных эпизодов не представило.

Апелляционный суд отклоняет довод Общества о неверном расчете Инспекции налога на прибыль, приходящегося на рассматриваемый эпизод занижения налоговой базы по работам в пользу юридических лиц, обоснованный тем, что при распределении налога по двум эпизодам (работы населению и юридическим лицам) не будет достоверно определена налоговая база. Как пояснил представитель Инспекции суду, расчет начислений по эпизодам был произведен путем прямого определения доходов и пропорционального распределения расходов. При таком подходе - в отсутствие ссылок на непринятие каких-либо конкретных расходов - апелляционная коллегия не усматривает нарушения прав Общества.

Довод Общества о наличии у него условий для применения вычетов НДС в 1-4 кварталах 2008 года в общей сумме 201 725,98 руб. и 1-4 кварталах 2009 года в общей сумме 93 867,91 руб. не может быть принят судом апелляционной инстанции в рассматриваемом случае, исходя из того обстоятельства, что в силу примененного судом подхода о доказанности Инспекцией налоговой базы по реализации услуг только юридическим лицам, Общество не представило обоснованного расчета, позволяющего признать долю вычета по НДС, приходящуюся на товары (работы, услуги), используемые для оказания работ (услуг) юридическим лицам, признанных подлежащими включению в налоговую базу.

Исходя из изложенного, по результатам повторного рассмотрения дела в порядке статьи 268 АПК РФ апелляционный суд не находит оснований для признания незаконным решения Инспекции от 09.02.2011 N 2 в части начисления налога на прибыль в сумме 365 171 руб., НДС в сумме 242 666 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 71 547 руб., по НДС - 67 521 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 72 734 руб., НДС - 3112 руб., статьей 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль в сумме 99 580 руб., непредставление деклараций по НДС в сумме 4212 руб.

Оспаривая доначисление единого социального налога за 2 полугодие 2007 года в сумме 184 121 руб., Общество ссылается в апелляционной жалобе исключительно на необоснованное исчисление инспекцией налогов по общей системе налогообложения за 2 полугодие 2007 года, ссылаясь на положения статьи 5 НК РФ. Данный довод уже был отклонен апелляционным судом; с 1 июля 2007 года Общество утратило право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД и, соответственно, право на освобождение от уплаты единого социального налога.

Каких-либо иных доводов и доказательств незаконности решения налогового органа в части начисления единого социального налога, пени по нему и штрафных санкций в апелляционной жалобе не представлено.

Исходя из изложенного, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 по делу N А64-3473/2011 в части отказа Обществу в удовлетворении требования в данной части апелляционный суд признает законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы Общества, расходы по уплате Обществом государственной пошлины, понесенные при обращении в суд апелляционной инстанции в размере 1000 руб., подлежат отнесению на налоговый орган (пункт 1 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 по делу N А64-3473/2011 в части отказа в удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области от 09.02.2011 N 2 в части привлечения ООО "Петровкагазстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 36 361 руб., НДС - 347 267 руб., статьей 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль в сумме 25 677 руб., непредставление деклараций по НДС в сумме 385 087 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 89 958 руб., по НДС - 391 803 руб., начисления налога на прибыль в сумме 182 200 руб., НДС в сумме 1 404 504 руб.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тамбовской области от 09.02.2011 N 2 в части привлечения ООО "Петровкагазстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 36 361 руб., НДС - 347 267 руб., статьей 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль в сумме 25 677 руб., непредставление деклараций по НДС в сумме 385 087 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 89 958 руб., по НДС - 391 803 руб., начисления налога на прибыль в сумме 182 200 руб., НДС в сумме 1 404 504 руб.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2013 по делу N А64-3473/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тамбовской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Петровкагазстрой" (ИНН 6813001731) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Тамбовской области.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

Т.Л. Михайлова М.Б. Осипова