Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2015 г. N 09АП-35675/15

г. Москва

02 октября 2015 г.

Дело N А40-33188/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей	Мухина С.М., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 18 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в её организации Арбитражного суда Республики Марий Эл, судьи Коновалова И.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Костининой Г.В., апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2015 по делу N А40-33188/15, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (107023, Москва, Электрозаводская, 24, пом. 219) к Марийское УФАС России (424000, Республика Марий Эл, Йошкар-Ола, Волкова, 164) третье лицо: ООО "Новак" (620026, Свердловская обл., Екатеринбург, Народной воли, 81 А, оф. 35)

об оспаривании постановления от 19.01.2015 г. N 03-12/01-2015

при участии:

от заявителя - Гулин И.А. по доверенности от 26.01.2015;

от ответчика- Журавлева Н.В. по доверенности от 28.04.2015;

от третьего лица- не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Марийского УФАС России от 19.01.2015 по делу N 03-12/01-2015, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2015 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, постановление вынесено по факту поступления в Марийское УФАС России двух идентичных заявлений (вх.35-М, вх.Зб-М) гражданина Мухлыгина А.А. в котором указано, что 19.01.2014 в 11 ч. 40 мин. на его телефонный номер +7 (927) 871-97-09. без его предварительного согласия, было направлено смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Взаймы 30 000 р. за 172 р. в день! Тел. 88005557235. звонок бесплатно".

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в отношении ООО "Крафт Телеком" 12.01.2015 составлен протокол по делу N 03- 12/01-2015 об административном правонарушении. Протокол был составлен в отсутствие законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении.

19.01.2015 (фактическая дата - 30.01.2015) заместителем руководителя - начальником отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) Фадеевой М.В., по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 12.01.2015 и материалов дела об административном правонарушении N 03-12/01-2015, было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-12/01-2015, в соответствии с которым ООО "Крафт Телеком" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Суд первой инстанции, отменяя спорное постановление, исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2-5 настоящей статьи, ч.4 ст.14.3.1, ст.ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч.1 ст.18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что заказчик работает на основании лицензии N 85187 на оказание телематических услуг связи, в которой указано, что лицензиат (оператор связи), имеющий данную лицензию, "обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации".

Наличие лицензии N 85187 ООО "Крафт Телеком (оказание телематических услуг связи), срок действия до марта 2016 года можно установить на сайте Роскомнадзора http://rkn.gov.ru по ссылке http://rkn.gov.ru/communication/register/license/ или пройдя по ссылкам с главной страницы сайта Роскомнадзора: Главная страница > Связь > Реестры Реестр лицензий в области связи.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "Новак" заключен договор N 0103 от 01.02.2013.

Из анализа условий указанного договора усматривается, что исполнитель (на основании указанной лицензии) оказывает телематические услуги, как оператор связи, а суть всех оказываемых исполнителем услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки CMC-сообщений, в том числе посредством выделения ООО Новак" сервисного номера (с которого могло быть отправлено спорное сообщение).

Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение общества не входило (п.6.3,6.4 Договора). Условия Договора содержат указание на то, что за распространение рекламы посредством технической системы исполнителя без предварительного согласия конечного получателя несет заказчик (п.6.3,6.4 Договора).

Из п. 6.3 Договора следует, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п. 6.4 Договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщений, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из указанного выше следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения заявитель не является.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2015 по делу N А40-33188/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Т.Т. Маркова