Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 15АП-15272/15

город Ростов-на-Дону

08 октября 2015 г.

дело N А53-13336/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представитель Перепелица Е.В. по доверенности от 20.05.2015;

от заинтересованного лица: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 15.05.2015;

от третьих лиц:

от Правительства Ростовской области: представитель Новикова М.А. по доверенности от 20.04.2015;

от ООО "Фактор": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ОАО "ЕЭТП": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление жилищно-коммунального хозяйства"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.07.2015 по делу N А53-13336/2015

по заявлению муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление жилищно-коммунального хозяйства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Фактор", открытого акционерного общества "ЕЭТП",

о признании решения недействительным в части,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение города Новошахтинска "Управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным принятого комиссией управления решения от 03.03.15г. по делу N 301/03 в части пунктов 2, 4 решения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора привечены: общество с ограниченной ответственностью "Фактор" (далее - общество), Правительство Ростовской области (далее - правительство) и открытое акционерное общество "ЕЭТП" (далее - ОАО "ЕЭТП").

Решением от 24.07.15г. суд отказал учреждению в удовлетворении заявления, сославшись на законность решения комиссии управления в обжалованной части. Решение мотивировано доказанностью нарушения учреждением при проведении аукциона требований ч.6 ст. 31 нарушении Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Изложенное в п. 3.1 аукционной документации требование учреждения как заказчика к составу второй части заявки в части представления допуска СРО по виду работ: 25.8 "устройство разметки проезжей части автомобильных дорог" или в составе работ 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта" для выполнения входящих в предмет аукциона работ по ходу за дорожной разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной дорожной разметки при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог неправомерно. Указанные работы, выходящие в предмет аукциона, в соответствии разделом IV п.п. "б" п. 4 утверждённой приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.12г. N 402 Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация), относятся к работам по содержанию автомобильных дорог и не относятся к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, одним и видов которых является устройство разметки проезжей части автомобильных дорог, и для которых приказом Минрегиона России от 30.12.09г. N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - приказ Минрегиона N 624), и для которых необходим предусмотренный ч.1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) выданный саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким работам (далее - допуск СРО).

Не согласившись с решением суда, учреждение подало на него апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована соответствием приказу N 624 включённого в п. 3.1 аукционной документации требования о необходимости допуска СРО к выполнению входящих в предмет аукциона работ по ходу за дорожной разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной дорожной разметки при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог по работам 25.8 "устройство разметки проезжей части автомобильных дорог" или в составе работ 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

Учреждение не согласно с решением суда в части отказа в удовлетворении требований и просит решение суда в данной части отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объёме. Жалоба мотивирована отсутствием в действиях учреждения нарушения требований ч.6 ст. 33 закона N 44-ФЗ, так как п. 25 раздела III утверждённого приказом N 624 Перечня установлено требование наличия допуска к работам при устройстве разметки проезжей части автомобильных дорог. Работы по нанесению разметки проводятся на объекте капитального строительства - автомобильные дороги г.Новошахтинска. Вид работ - нанесение дорожной разметки - включен в перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства. Следовательно, наличие допуска СРО при выполнении данных работ - обязательно в силу приказа N 624. Учреждение так же ссылается на то, что в оспариваемом решении комиссия управления делает противоречивый вывод о том, что заказчик не имел права устанавливать требование о наличии допуска 25.8, а должен был установить только требование о наличии допуска генподрядчика (33.2.1).

Правительство в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает приведённые в нём доводы.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, определённом гл. 34 АПК РФ.

Общество и ОАО "ЕЭТП" своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель учреждения настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель правительства просил удовлетворить апелляционную жалобу учреждения.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.02.15г. на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru, учреждением (далее - заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 085830000181500005 на выполнение работ по отчистке проезжей части автомобильных дорог т мусора, грязи и посторонних предметов, восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках длиной до 100 м, установку недостающих дорожных знаков и нанесение дорожной разметки на автомобильных дорогах в городе Новошахтинске Ростовской области в 2015 году" (далее - аукцион), в соответствии с которым, с учётом извещения в редакции от 17.02.2015, начальная (максимальная) цена контракта составила 8 311 598 рублей.

В управление поступила жалоба общества о нарушении, по его мнению, учреждением как заказчиком норм закона при формировании документации об аукционе, а именно: требования заказчика к товару, подлежащему поставке/использованию - растворителю, не соответствуют положениям ГОСТа; оспариваемым показателем является "температура вспышки в закрытом тигле. С".

По данной жалобе антимонопольным органом возбуждено производство по делу N 301/03.

03.03.15г. комиссия управления по результатам рассмотрения жалобы общества вынесла решение по делу N 301/03, в соответствии с которым: жалоба общества признана необоснованной (п.1); учреждение как заказчик признано нарушившим ч. 6 ст. 31 закона N 44-ФЗ (п.2); решено выдать заказчику, комиссии заказчика предписание об аннулировании проверенной закупки (п.3); решено рассмотреть вопрос о привлечении должностного лица заказчика к административной ответственности (п.4); электронной торговой площадке предписано обеспечить заказчику, комиссии заказчика возможность исполнения выданного предписания (п.5).

Не согласившись с указанным решением комиссии в части п.п. 2, 4, учреждение обжаловало его в данной части в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения комиссии управления в обжалованной учреждением части.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст. 1 закона N 44-ФЗ).

Требования к участникам закупки установлены ст. 31 закона N 44-ФЗ.

Согласно ч.1 ст. 31 закона N 44-ФЗ, при осуществлении закупки заказчик устанавливает приведённые данной норме единые требования к участникам закупки.

Частью 2 ст. 31 закона N 44-ФЗ установлено, что правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования,

Согласно ч.6 ст. 31 закона N 44-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Как следует из оспариваемого в деле решения комиссии управления, учреждение признано нарушившим ч.6 ст. 31 закона N 44-ФЗ при проведении спорного аукциона ввиду следующего.

Согласно п. 3. 1 документации об аукционе, вторая часть заявки должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника требованиям, установленным п. 1 ч. 1 ст. 31 закона N 44-ФЗ, или копии этих документов: копия выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном ГрК РФ, свидетельства о допуске к видам работ: 25.8 "устройство разметки проезжей части автомобильных дорог" или 33.2.1 "автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

При рассмотрении дела комиссия управления пришла к выводу о том, что данное требование Заказчика к составу второй части заявки в части представления допуска СРО не соответствует положениям действующего законодательства, так как в рамках исполнения работ по предмету контракта от участников торгов не требуется представление допусков СРО в соответствии с Приказом N 624.

Этот вывод комиссия управления обосновала следующим образом.

В соответствии с ч. 12 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - закон N 257-ФЗ) содержание автомобильной дороги это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

Частью 1 ст. 17 Закона N 257-ФЗ предусмотрено, что содержание автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог, а также организации дорожного движения, в том числе посредством поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения.

Согласно техническому заданию, включенному в приложение N 1 к документации, работы на выполнение работ по очистке проезжей части автомобильных дорог от мусора, грязи и посторонних предметов, восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках длиной до 100 м., установке недостающих дорожных знаков и нанесению дорожной разметки на автомобильных дорогах в гор. Новошахтинске должны включать в себя необходимый комплекс работ, обеспечивающий бесперебойное и безопасное движение транспортных средств.

Подрядчик обязан ежедневно проверять состояние дорожной разметки, информировать заказчика о случаях ее повреждения, принимать меры по ее восстановлению.

Работы по контракту подлежат выполнению на действующем объекте.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (далее - закон N 196-ФЗ) обязанность по обеспечению соответствия состояния дорог при их содержании установленным техническим регламентам и другим нормативным документам возлагается на лиц, осуществляющих содержание автомобильных дорог.

Индивидуальные предприниматели или юридические лица в соответствии с ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в том числе осуществлять подготовку проектной документации и строительство, исключительно при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом N 624 утвержден перечень видов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выполнение которых, согласно ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ, возможно только при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Классификация устанавливает состав и виды дорожных работ (капитальный ремонт, ремонт и содержание), которыми следует руководствоваться при планировании объемов этих работ (п. 2 раздела 1 Классификации).

В состав работ по содержанию автомобильных дорог входит уход за разметкой, нанесение вновь и восстановление изношенной вертикальной и горизонтальной разметки, в том числе, на элементах дорожных сооружений, с удалением остатков старой разметки (подпункт "б" пункта 4 части 6 Классификации).

Работы по нанесению дорожной разметки на автомобильную дорогу относятся к работам по содержанию автомобильных дорог.

Данные работы не включены в перечень (классификатор) работ по капитальному ремонту автомобильных дорог, а также перечень работ по ремонту автомобильных дорог и утверждённого приказом N 624 Перечня.

В связи с этим, по мнению комиссии управления, на работы по содержанию дорог в городе Новошахтинске Ростовской области в 2015 году, являющиеся предметом торгов, положения приказа N 624 не распространяются.

Учитывая это, приведённое в п. 3.1 аукционной документации требование учреждения как заказчика к составу второй части заявки в части представления допуска СРО по виду работ: 25.8 "устройство разметки проезжей части автомобильных дорог" или в составе работ 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта" для выполнения входящих в предмет аукциона работ по ходу за дорожной разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной дорожной разметки при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог неправомерно. Указанные работы, выходящие в предмет аукциона, в соответствии разделом IV п.п. "б" п. 4 Классификации, относятся к работам по содержанию автомобильных дорог, и не относятся к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, одним и видов которых является устройство разметки проезжей части автомобильных дорог, и для которых приказом N 624 установлен предусмотренный ч.1 ст. 55.8 ГрК допуск СРО.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признаёт правильным приведённый выше вывод комиссии управления о допущении учреждением как заказчиком спорного аукциона в части указанного требования п. 3.1 аукционной документации нарушения п.6 ст. 31 закона N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные приведённые в апелляционной жалобе возражения учреждения против приведённых выводов комиссии управления, основанные на том, что п. 25 раздела III утверждённого приказом N 624 Перечня установлено требование наличия допуска к работам при устройстве разметки проезжей части автомобильных дорог. Работы по нанесению разметки проводятся на объекте капитального строительства - автомобильные дороги г.Новошахтинска. Вид работ - нанесение дорожной разметки - включен в перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства. Следовательно, наличие допуска СРО при выполнении данных работ - обязательно в силу приказа N 624. Учреждение так же ссылается на то, что в оспариваемом решении комиссия управления делает противоречивый вывод о том, что заказчик не имел права устанавливать требование о наличии допуска 25.8, а должен был установить только требование о наличии допуска генподрядчика (33.2.1).

Учреждение обосновывает правомерность установления в п. 3.1 аукционной документации требования о предоставлении допуска СРО к видам работ: 25.8 "устройство разметки проезжей части автомобильных дорог" или 33.2.1 "автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта" ссылками на то, что такое требование установлено приказом N 624, в п. 25.8 Перечня к которому имеется такое требование о допуске СРО.

В п. 25.8 Перечня, утверждённого приказом N 624, значится вид работ: "Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог".

Этот вид работ включён в раздел III Перечня, обозначенный: "Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту" и подраздел 25, обозначенный как: "Устройство автомобильных дорог и аэродромов".

Исходя из изложенного, в п. 25.8 Перечня, утверждённого приказом N 624, значится вид работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог и аэродромов, обозначенный: "Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог".

Для выполнения данных работ в силу Приказа N 624 и ГрК РФ требуется допуск СРО.

Вместе с тем, материалами аукционной документации подтверждается, что предметом данного аукциона не являлось выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог и аэродромов, обозначенный, а именно: "Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог", предусмотренных п. 25.8 подраздела 25 раздела III Перечня, утверждённого приказом N 624.

Так, согласно указанного в аукционной документации, предметом аукциона было выполнение работ по отчистке проезжей части автомобильных дорог от мусора, грязи и посторонних предметов, восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках длиной до 100 м, установку недостающих дорожных знаков и нанесение дорожной разметки на автомобильных дорогах в городе Новошахтинске Ростовской области в 2015 году.

Согласно приведённому в Техническом задании Описанию объекта закупки, на аукционе размещался заказ на выполнение работ по очистке проезжей части автомобильных дорог от мусора, грязи и посторонних предметов, восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках длиной до 100 м., установке недостающих дорожных знаков и нанесению дорожной разметки на автомобильных дорогах в гор. Новошахтинске. Согласно данному техническому заданию, подрядчик обязан ежедневно проверять состояние дорожной разметки, информировать заказчика о случаях ее повреждения, принимать меры по ее восстановлению (л.д. 44-45).

Таким образом, предметом аукциона выступали работы по уходу за разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной вертикальной и горизонтальной разметки, в том числе, на элементах дорожных сооружений, с удалением остатков старой разметки.

Эти виды работ предусмотрены п.п. "б" п.4 ч.6 Классификации и относятся к работам по содержанию автомобильных дорог.

Соответственно, выполняемые в рамках капитального ремонта и реконструкции работы по устройству разметки проезжей части автомобильных дорог не тождественны выполняемым в рамках содержания автомобильных дорог работам по уходу за разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной вертикальной и горизонтальной разметки автомобильных дорог.

Если при устройстве дорожной разметки она наносится изначально на автодорогу после капитального ремонта или реконструкции, то при нанесении вновь после износа, или восстановлении разметки в результате её износа дорожная разметка не наносится изначально, а только восстанавливается. Соответственно, состав работ и требований к ним при устройстве разметки при её изначальном отсутствии, на вновь возведённой дороге или после её реконструкции, отличается от состава работ и требований к ним при восстановлении разметки или нанесении её вновь после её износа.

При таких обстоятельствах оснований для отнесения предусмотренных спорным аукционом работ по уходу за разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной вертикальной и горизонтальной разметки автомобильных дорог к предусмотренным п. 25.8 утверждённого приказом N 624 Перечня капитальных и реконструкционных работ по устройству дорожной разметки не имеется.

В связи с этим для проведения предусмотренных аукционной документацией работ по уходу за разметкой, нанесению вновь и восстановлению изношенной вертикальной и горизонтальной разметки автомобильных дорог необходимость допуска СРО действующим законодательством и, в том числе приказом N 624, ГрК РФ не предусмотрена.

При таких обстоятельствах комиссия управления так же пришла к выводу о том, что допуск СРО к проведению указанных работ не должен требоваться заказчиком при проведении спорного аукциона ни применительно к самостоятельному виду работ, предусмотренному п. 25.8 Перечня, утверждённого приказом N 624, ни в составе допуска к видам работ, предусмотренных п. 33.2.1 того же Перечня.

Соответственно, в данной части решение комиссии управления не содержит противоречий. Вывод комиссии управления о том, что, установив в аукционной документации данное требование, учреждение как заказчик аукциона нарушило установленный ч.6 ст. 31 закона N 44-ФЗ.

На этом основании решение комиссии в обжалованной обществом части пунктов 2, 4 правомерно признано законным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба учреждения отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2015 по делу N А53-13336/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова