Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 15АП-15557/15

город Ростов-на-Дону

08 октября 2015 г.

дело N А32-10076/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна,С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

при участии:

от заявителя: представитель Амосенко В.М. по доверенности от 05.05.2015;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьих лиц:

от ОАО "Новороссийский морской торговый порт": представитель Карасева А.А. по доверенности от 17.07.2015;

иные третьи лица явку представителей не обеспечили, извещены надлежаще.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кубанского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.07.2015 по делу N А32-10076/2015

по заявлению Кубанского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт", Экшияна Алексея Феликсовича, Светликова Владимира Валерьевича, Веревкина Алексея Викторовича, Дорошенко Натальи Викторовны

о признании ненормативного акта недействительным,

принятое в составе судьи Купреева Д.В.

УСТАНОВИЛ:

Кубанское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов (далее - КБВУ) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены: открытое акционерное общество "Новороссийский морской торговый порт" (далее - общество), индивидуальный предприниматель Экшиян Алексей Феликсович, Светликов Владимир Валерьевич, Веревкин Алексей Викторович, Дорошенко Наталья Викторовна

Светликовым В.В. предъявлен встречный иск, согласно которому Светликов В.В. просит суд: отменить решение КБВУ об аннулировании торгов по открытым аукционам 72 - 74; обязать КБВУ назначить продолжение торгов по открытым аукционам 72 - 74.

Решением от 31.07.15г. суд отказал КБВУ в удовлетворении заявления. Судебный акт мотивирован законностью решения комиссии управления в оспариваемой части. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что КБВУ как организатором торгов при публикации извещений и аукционной документации при проведении открытых аукционов по лотам N 72-74 (извещения N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03) на право заключения договора водопользования участком акватории Черного моря, размещены проекты договоров водопользования, которые противоречат требованиям пунктов 6, 8 Правил подготовки и заключения договора водопользования, а именно, не содержат сведений об условиях пользования акваториями водного объекта с учетом его особенностей. Так же в нарушение части 3 статьи 13 Водного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ) в проектах договора водопользования отсутствует пояснительная записка к материалам в графической форме, а также условия проекта договора водопользования, связанные с целью водопользования, не соответствуют аукционной документации. При этом указание на размещение на акватории плавательных средств, в проектах договорах отсутствует.

Суд так же возвратил встречное исковое заявление третьему лицу на основании ч.4 ст. 132 АПК РФ ввиду того, что Светликов В.В. не является ответчиком по настоящему делу и у него не имеется правовых оснований для предъявления встречного иска.

Не согласившись с судебным актом об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015, КБВУ подало на него апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда в данной части отменить и принять новый судебный об удовлетворении КБВУ требований о признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015. Жалоба мотивирована тем, что судом неверно применен принцип приоритетности (при рассмотрении данного спора) в применении норм водного законодательства перед другими нормативными актами министерств и ведомств (далее - ведомственных нормативных актов). При проведении спорного аукциона КБВУ правомерно руководствуется требованиями статей 4,11-13,15-17,24-27 ВК РФ, Постановлениями Правительства РФ N 230 от 14.04.2007 и N 165 от 12.03.2008, а так же Административным регламентом, утвержденным Приказом Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 22 мая 2014 г. N 225 "Об утверждении Административного регламента Федерального агентства водных ресурсов по предоставлению государственной услуги по предоставлению водных объектов в пользование на основании договора водопользования, в том числе заключенного по результатам аукциона, по оформлению перехода прав и обязанностей по договорам водопользования" (а до мая 2015 года на основании Административного регламента Федерального агентства водных ресурсов по осуществлению государственной функции по предоставлению права пользования водными объектами на основании договора водопользования, утвержденного Приказом Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 26.12.2008 N347). У общества отсутствует приоритетное право, в порядке пункта 1 статьи 15 ВК РФ, на заключение договора водопользования, так как заявленные акватории ранее не находились у них в пользовании, а действующее решение за N 00-06.03.00.001-М-РСБХ-Т-2014-02039/00 от 09.06.2014 не дает на это право так как выдано на цели сброса сточных вод. У ранее выданного решения за N ВО-00.00.00.000-М-РАБВ-Т-2009-00308/00 от 14.03.2009 года срок действия истек 01.08.2014 года. В этой связи, арбитражным рудом неверно истолкованы основания предоставления водных акваторий, минуя процедуру торгов. Не состоятельны ссылки управления и суда на соответствие заявленных целей водопользования общества. Анализ условий проекта договора водопользования, позволяет сделать вывод о соответствии его по форме и содержанию требованиям Постановления N 165 и статьи 13 ВК РФ, а так же обоснованным применение пункта 1 Постановления N 230 и Подпункта 2 пункта 1 статьи 11 ВК РФ о предоставлении водной акватории на основании договора водопользования в рекреационных целях, включающих разметку границ, согласно заявленных географических координат. Указание о размещении на акватории плавательных средств находится как на странице 1 (в ссылке), так и в пункте 19.1 проекта договора водопользования, входящего в состав Документации. Вывод арбитражного суда о том, что условия проекта договора водопользования, связанные с целью водопользования, не соответствуют аукционной документации и о том, что указание на размещение на акватории плавательных средств, в проектах договорах отсутствует - несостоятельны. Проекты договоров водопользования, размещенные на сайте, отвечают требованиям статей 13 ВК РФ, которая отсылает в этой связи к пункту 2 Правил подготовки и заключения договора водопользования, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12.03.2008 г. N 165, который указывает на то, что "Действия настоящих Правил не распространяются на порядок подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе".

Управление и общество в отзывах на апелляционную жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и оспариваемого в деле решения комиссии управления в обжалованной КБВУ части отказа в признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, определённом гл. 34 АПК РФ.

Управление и третьи лица, за исключением общества, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом.

Светликов В.В. подал ходатайство об отложении судебного заседания ввиду невозможности явки в настоящее судебное заседание и назначения представителя по причине болезни и необходимости изложения своей позиции апелляционной инстанции.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции признал его подлежащим отклонению ввиду отсутствия предусмотренных для этого ст. 158 АПК РФ безусловных оснований, поскольку в силу норм ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дел по собранным судом первой инстанцией и дополнительно представленным апелляционному суду доказательствам; в рамках споров, возникающих их гл. 24 АПК РФ, в сиу ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта возлагается на принявший его орган и Светликов В.В. таковым не является; в материалах дела имеется достаточная для рассмотрения апелляционной инстанцией апелляционной жалобы КБВУ совокупность доказательств - в том числе материалы антимонопольного дела; Светликов В.В. подателем апелляционной жалобы не является, правом на заявление возражений против решения суда в не обжалованной КБВУ части не воспользовался, его процессуальное положение по делу - третье лицо без самостоятельных требований и суд апелляционной инстанции не признавал его явку в судебное заседание обязательной; болезнь объективно не препятствовала Светликову В.В. изложить отзыв на апелляционную жалобу и позицию по делу суду апелляционной инстанции в письменном виде.

Представитель КБВУ настаивал на отмене решения суда в части отказа в признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции в обжалованной КБУ части, сославшись на законность решения в данной части и приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Учитывая, что КБВУ заявило возражения против решения суда в части отказа в признании недействительными п.п. 1 - 2 резолютивной части решения комиссии управления от 02.03.15г. N 44-Т/2015 и другие участвующие в деле лица не заявили суду апелляционной инстанции возражений против решения суда в оставшейся части (в части возвращения встречного иска Светликова В.В.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность решения суда только в обжалованной КБВУ части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей КБВУ и общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, КБВУ проводило открытые аукционы Извещения N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03 опубликованы на сайте www.torgi/gov.ru).

26.02.14г. КБВУ как организатор торгов опубликовало на сайте www.torgi/gov.ru извещения о проведении торгов в форме аукционов по лотам N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03 на право заключения договора водопользования участком акватории Черного моря (г. Новороссийск, Цемесская бухта). Дата начала подачи заявок - 25.04.14г.; дата окончания подачи заявок - 28.05.14г.; дата и время проведения аукциона 01.07.14г. в 10-00. Продолжение аукционов назначено на 12.03.15г.

На аукционы выставлены водные объекты:

- ОА-72: (г. Новороссийск, Цемесская бухта): участок акватории площадью 0,063 км2 в границах в географических координатах:

т. 1: 44°43'15,28" с.ш.; 37°46'52,12" в.д.; т. 2: 44°43'22,98" с.ш.; 37°47'12,77" в.д.; т. 3: 44°43'18,45" с.ш.; 37°47'18,93" в.д.; т. 4; 44°43'10,01" с.ш.; 37°47'06,93" в.д.;

- ОА-73: (г. Новороссийск, Цемесская бухта): участок акватории площадью 0,558 км2 в границах в географических координатах:

т. 1: 44044-04,66" с.ш.; 37°47'34,22" в.д.; т. 2: 44°43'45,67" с.ш.; 37°46'46,53" в.д.; т. 3: 44°43'35,10" с.ш.; 37°47'00,43" в.д.; т. 4: 44°43'42,35" с.ш.; 37°47'39,35" в.д.; т. 5: 44°43'39,89" с.ш.; 37°48'14,94" в.д.; т. 6: 44°43'52,95" с.ш.; 37°48'30,04" в.д.;

- ОА-74: (г. Новороссийск, Цемесская бухта): участок акватории площадью 0,575 км2 в границах в географических координатах:

т. 1: 44°42'43,73" с.ш.; 37°50'41,21" в.д.; т. 2: 44°42'36Д9" с.ш.; 37°50'13,71" в.д.; т. 3: 44°42'01,85" с.ш.; 37°50'04,79" в.д.; т. 4: 44°42'00,63" с.ш.; 37°50'14,56" в.д.; т. 5: 44°42'17,10" с.ш.; 37°50'26,44" в.д; т. 6: 44°42'20,05" с.ш.; 37°50'47,97" в.д.

Согласно извещениям от 21.03.14г. N 04-17/2249, от 21.03.14г. N 04-17/2250, от 21.03.14г. N 04-17/2251 КБВУ известило общество о необходимости проведения аукционов в отношении акваторий для следующих целей: "использование акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей (размещение на акватории плавательных средств)".

26.05.14г. общество подало заявки на участие в аукционах по лотам N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03, согласно извещениям, опубликованным на сайте www.torgi/gov.ru.

В протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе внесены изменения от 29.05.2014, от 01.07.2014, от 22.07.2014, от 02.09.2014, от 07.10.2014.

Продолжение аукционов назначено на 12.03.2015.

В управление поступила жалоба общества на действия БВУ при организации и проведении указанных аукционов. Жалоба рассматривалась в рамках делу N 44-Т/2014.

02.03.15г. комиссией управления по делу N 44-Т/2014 принято решение, которым жалоба общества признана обоснованной (п.1) и КБВУ как организатору торгов решено выдать предписание о совершении действий, направленных на соблюдение порядка проведения торгов (п.2). Комиссия управления пришла к выводу о том, что при подготовке договора водопользования и формировании его условий КБВУ не учтены особенности предоставляемого водного объекта. связи с этим комиссия управления признала доказанным факт нарушения КБВУ пунктов 6, 8 Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.07г. N 230 и ч.3 ст. 13 ВК РФ, так как проекты договоров водопользования не содержат сведений об условиях пользования акваториями водного объекта с учетом его особенностей, а также не содержат пояснительная записка к материалам в графической форме. Кроме того, условия проекта договора водопользования, связанные с целью водопользования, не соответствуют аукционной документации. При этом указание на размещение на акватории плавательных средств, в проектах договорах отсутствует.

Не согласившись с принятым решением, КБВУ обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным его отклонение судом первой инстанции.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с ч.1 т. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о том, что при принятии решения суд первой инстанции неверно определил приоритет при определении применимого к спорным правоотношениям законодательства.

Согласно ст. 17.1 закона N 135-ФЗ, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество (ч.1).

Указанный в ч.1 ст. 17.1 закона N 135-ФЗ порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, Водным кодексом Российской Федерации, Лесным кодексом Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о недрах, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Частью 1 ст.11 ВК РФ установлено, что на основании договоров водопользования, если иное не предусмотрено частями 2 и 3 настоящей статьи, водные объекты, находящиеся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, собственности муниципальных образований, предоставляются в пользование для: забора (изъятия) водных ресурсов из поверхностных водных объектов; использования акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей; использования водных объектов без забора (изъятия) водных ресурсов для целей производства электрической энергии.

В соответствии с ч.3 ст. 11 ВК РФ не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование в том случае, если водный объект используется для судоходства (в том числе морского судоходства), плавания маломерных судов.

Согласно ст. 13 ВК РФ договор водопользования должен содержать:

* сведения о водном объекте, в том числе описание границ водного объекта, его части, в пределах которых предполагается осуществлять водопользование;

* цель, виды и условия использования водного объекта или его части (в том числе объем допустимого забора (изъятия) водных ресурсов) в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 11 настоящего Кодекса;

- срок действия договора водопользования;

- размер платы за пользование водным объектом или его частью, условия и сроки внесения данной платы;

- порядок прекращения пользования водным объектом или его частью;

- ответственность сторон договора водопользования за нарушение его условий. Договор водопользования наряду с условиями, указанными в части 1 настоящей

статьи, может содержать иные условия по соглашению сторон этого договора (ч.2 ст. 13 ВК РФ).

К договору водопользования прилагаются материалы в графической форме (в том числе схемы размещения гидротехнических и иных сооружений, расположенных на водном объекте, а также зон с особыми условиями их использования) и пояснительная записка к ним (ч.2 ст. 13 ВК РФ).

Порядок подготовки и заключения договора водопользования (в том числе перечень видов водопользования), если право на заключение договора водопользования приобретается на аукционе, порядок проведения этого аукциона утверждаются Правительством Российской Федерации (ч. 3 ст. 16 ВК РФ).

Правила подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, а также Правила проведения аукциона утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 N 230.

В соответствии с п.п. "а" п. 3 Правил подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 N 230 (далее - Правила), в отношении морей или отдельных их частей организатором аукциона выступает Федеральное агентство водных ресурсов или его территориальные органы.

Пунктом 6 Правил установлено, что подготовка договора водопользования и формирование его условий осуществляются с учетом особенностей предоставляемого в пользование водного объекта и его режима, ограничений и запретов, установленных в отношении использования водного объекта, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъекта Российской Федерации, а также с учетом схем комплексного использования и охраны водных объектов и территориального планирования, если использование акватории водного объекта возможно для цели, указанной в заявлении о предоставлении акватории водного объекта в пользование.

В силу п. 7 Правил, подготовленный договор водопользования включается в документацию об аукционе.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на основании договора аренды N 0110/663 от 02.08.02г. обществом эксплуатируются причалы: N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 6А, 7, 7А, 7Б, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,21,22, 23,24, 25, 25А, 26, 26А, 27 - грузовой район Новороссийского порта); NN1, 2, 3,4, 5, 6, 7, 8, сооружений Нефтерайона Шесхарис; NN34, 34А,35 в границах причальных сооружений Морского вокзала Новороссийского порта.

Договор аренд заключен сроком до 31.12.2055 (п. 2.1 дополнительного соглашения к договору аренды от 02.08.02г.).

Причальные сооружения используются обществом с целью проведения погрузочно-разгрузочных работ, складских операций, обеспечения перевалки наливных грузов, обслуживания судов в период их стоянки в порту с целью обеспечения перевозок грузов, пассажиров и жизнедеятельности экипажей, транспортно-экспедиторского обслуживания, сюрвейерской деятельности, агентирования судов, обслуживания пассажиров на территории и акватории порта и рейда, буксировки судов и иных плавучих объектов (п. 1.1 договора аренды от 02.08.02г. N 01-10/663).

Согласно п. 8 Правил, договор водопользования заключается по форме примерного договора водопользования, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.03.2008 N 165 "О подготовке и заключении договора водопользования". Содержание договора водопользования должно соответствовать требованиям ВК РФ.

Указанная форма примерного договора водопользования предусматривает:

- отображение гидротехнических и иных сооружений, расположенных на водном объекте в графической форме в материалах (с пояснительной запиской к ним), прилагаемых к договору (пункт 4);

- обязанность водопользователя содержать в исправном состоянии эксплуатируемые им очистные сооружения и расположенные на водном объекте гидротехнические и иные сооружения (подпункт "г" пункта 19).

В соответствии с пунктом 4 раздела I "Предмет договора" проектов договоров водопользования, включенных в состав аукционной документации, "водный объект, представляемый в пользование, зоны с особыми условиями их использования (водоохранные зоны), расположенные в непосредственной близости от места водопользования, отображается в графической форме в материалах (с пояснительной запиской к ним), прилагаемых к договору и являющихся его неотъемлемой частью".

Приведённые выше нормы свидетельствуют о том, что материалы в графической форме вместе с пояснительной запиской к ним, являются неотъемлемой частью договора водопользования, и должны быть представлены в составе документации об аукционе.

При этом, судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что в аукционной документации по лотам N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03 в приложении N 3 к проекту договора водопользования представлена картографическая схема расположения водных объектов в границах географических координат без пояснительной записки.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в аукционной документации в проекте договора водопользования приложение N 3 к договору не соответствует пункту 4 раздела I "Предмет договора".

Кроме того, в преамбуле аукционной документации по каждому лоту указано: "использование акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей". При этом под знаком сноски "*" обозначено: "использование акватории в рекреационных целях (размещение плавательных средств)".

В п. 2 проекта договора водопользования, (приложение N 6 аукционной документации), целью водопользования является использование акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей.

В соответствии с п. 19.1 проекта договора, водопользователь обязан вести целевое использование водного объекта, а именно: использовать акваторию водного объекта в рекреационных целях (с разметкой границ акватории водного объекта для размещения плавательных средств).

Основываясь на изложенном суд первой инстанции установил, что условия проекта договора водопользования, связанные с целью водопользования, не соответствуют аукционной документации. При этом указание на размещение на акватории плавательных средств, в проектах договорах отсутствует.

При этом, общество в обоснование жалобы указывало, что документация об аукционах, проводимых КБВУ, не содержала сведений о наличии на акватории гидротехнических сооружений, их принадлежности, условий их эксплуатации и целевого характера использования.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод КБВУ о неправильном определении судом первой инстанции приоритетов при выборе применимого к спорным правоотношениям законодательства.

В частности, КБВУ в обоснование своей позиции ссылается на то, что суд первой инстанции неверно истолковал нормы ВК РФ, а так же на п. 2 постановления Правительства РФ от 12.03.2008 N 165 "О подготовке и заключении договора водопользования" (далее - Постановление N 165), согласно которому действие настоящих Правил не распространяется на порядок подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, на основании следующего.

По данному доводу суд первой инстанции правомерно сослался на то, что указанное постановление N 165 применялось лишь в той части, которая подлежала применению при заключении договоров водопользования, право на заключение которого, приобретается на аукционе, то есть непосредственно сама "Форма примерного договора водопользования, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 марта 2008 г. N 165 "О подготовке и заключении договора водопользования".

Как правильно на сослалось управление, иные нормы и требования, содержащиеся в Постановлении N 165 при принятии указанных решений не применялись, так как согласно пункту 8 Правил N 230, договор водопользования заключается по форме примерного договора водопользования, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.03.08г. N 165 "О подготовке и заключении договора водопользования". Содержание договора водопользования должно соответствовать требованиям Водного кодекса Российской Федерации.

В частности, форма примерного договора водопользования, утвержденная Постановлением Правительства N 165, предусматривает отображение гидротехнических и иных сооружений, расположенных на водном объекте в графической форме в материалах (с пояснительной запиской к ним), прилагаемых к договору, а именно в п.4 раздела I "Предмет договора" Формы примерного договора водопользования, утвержденной постановлением N 165, указано: "Водный объект, предоставляемый в пользование, размещение средств и объектов водопользования, гидротехнических и иных сооружений, расположенных на водном объекте, а также зоны с особыми условиями их использования (водоохранные зоны и прибрежные защитные полосы водных объектов, зоны и округа санитарной охраны источников питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения, рыбохозяйственные заповедные и рыбоохранные зоны и др.), расположенные в непосредственной близости от места водопользования, отображаются в графической форме в материалах (с пояснительной запиской к ним), прилагаемых к настоящему Договору и являющихся его неотъемлемой частью".

Кроме того, как правильно на то ссылается управление, требование об обязательном приложении к договору водопользования материалов в графической форме (в том числе схемы размещения гидротехнических и иных сооружений, расположенных на водном объекте, а также зон с особыми условиями их использования) и пояснительной записки к ним содержится в ч.3 ст. 13 ВК РФ.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал доказанным вывод комиссии управления о нарушении КБВУ при проведении спорных аукционов нарушения п.п. 6, 8 Правил и ч.3 ст. 13 ВК РФ, так как проекты договоров водопользования не содержат сведений об условиях пользования акваториями водного объекта с учетом его особенностей, а также не содержат пояснительная записка к материалам в графической форме. Кроме того, условия проекта договора водопользования, связанные с целью водопользования, не соответствуют аукционной документации. При этом указание на размещение на акватории плавательных средств, в проектах договорах отсутствует.

С учётом изложенного довод КБВУ о том, что при принятии решения комиссия управления и суд первой инстанции исходили из приоритетного права общества на заключение договоров водопользования судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. Подобные выводы в решении комиссии управления и решении суда первой инстанции отсутствуют.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правильности вменения комиссией управления КБВУ при проведении спорных аукционов так же нарушения, выразившегося в том, что КБВУ как организатором торгов при подготовке аукционной документации не были учтены особенностей режима использования акватории, наличие целого ряда законодательных ограничений, установленных в отношении данного водного объекта Федеральным законом от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федеральным законом от 01.04.1993 N 4730-1 "О Государственной границе Российской Федерации", Федеральным законом от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации", Федеральным законом "О транспортной безопасности" от 09.02.2007 N 16-ФЗ, с учетом Распоряжения Правительства РФ от 12.08.2009 N 1161-р "Об установлении границ морского порта Новороссийск (Краснодарский край)", Распоряжения Росморречфлота от 13.11.2009 N АД-226-р "О внесении сведений о морском порте Новороссийск в Реестр морских портов Российской Федерации", Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных Приказом Минтранса Российской Федерации от 20.08.2009 N 140, Распоряжения Правительства Российской Федерации от 24.06.2008 N 907-р "Об утверждении перечня видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации", Приказа Южного территориального управления Федерального агентства по обустройству государственной границы РФ от 09.09.2011 N100.

В частности, согласно материалам дела, составной частью морского терминала общества являются причальные сооружения грузовых районов, нефтерайона и морского вокзала, арендуемые по договору аренды с ФГУП Росморпорт от 02.08.2002 N 01-10/663, и прилегающая к ним (операционная) акватория общей площадью 2,62 км2 (пункты 8.9.4.2, 8.10.4.2, 8.11.4.2, 8.12.4.2, 8.13.4.2, 8.14.4.2 Распоряжения N АД-226-р).

Размер операционной акватории, прилегающей к арендуемым обществом причальным сооружениям, определен условиями обеспечения безопасности и удобства подхода и отхода при швартовных операциях и обслуживании судов расчетных типов с учетом возможного ее развития для приема перспективных типов в соответствии с требованиями пункта 5.3 РД 31.3.05-97. "Ведомственные строительные нормы. Нормы технологического проектирования морских портов", утвержденного Минтрансом России 21.05.1997.

Взаимосвязанные с этой операционной акваторией причальные сооружения предназначены для обеспечения безопасности мореплавания и стоянки судов, что следует из прямого указания закона (п. 4 ст. 4 Закона о морских портах N 261 -ФЗ).

Технически возможность реализации этой цели существует только у оператора морского терминала, так как любые операции по размещению плавательных средств в операционной зоне требуют его участия и согласования (п.п. 82-83, 113 Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утв. Приказом Минтранса РФ от 20.08.2009 N 140).

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции и комиссия управления пришли к основанному на действующем законодательстве выводу о том, что действующее законодательство предъявляет специальные требования к водопользователям акватории морского порта, которая является частью пункта пропуска через государственную границу, устанавливая на данной акватории и прилагающим к ней гидротехническим сооружениям (причал, пристань, мол, берегоукрепление) особые режимы использования: режим пограничного контроля, режим транспортной безопасности, таможенного режима, режим портового средства.

Применительно к выступающим предметом аукциона участкам акватории, прилегающим к причальным портовым сооружениям, эти особенности использования выраются в следующем.

Новороссийск является грузо-пассажирским постоянным многосторонним пунктом пропуска через государственную границу (п. 367 Перечня, утвержденного Распоряжением Правительства РФ N 1724-р от 20.11.2008).

Приказом Южного территориального управления Федерального агентства по обустройству государственной границы РФ от 09.09.2011 N 100 утверждены Правила режима в морском пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Новороссийск, которые распространяются и на ПАО "НМТП" согласно п. 2.4.1 приказа ЮТУ Росграницы от 09.09.2011 N 100, Распоряжения Правительства РФ от 12.08.2009 N 1161-р.

По правилам части 3 статьи 9 Федерального закона "О Государственной границе Российской Федерации" от 01.04.1993 N 4730-1 акватория морского порта является составной частью пункта пропуска через государственную границу.

Согласно статье 25.1 Закона N 4730-1 перечень видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пунктов пропуска через Государственную границу, и порядок осуществления хозяйственной и иной деятельности в пределах пунктов пропуска через Государственную границу устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Распоряжением Правительства РФ от 24.06.2008 N 907-р утвержден Перечень видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации, в котором отсутствует деятельность по размещению плавательных средств в отсутствие возможности постановки судна к причалу, а также рекреационная деятельность.

В силу этого, на спорной акватории действуют особые режимы ее использования: режим пограничного контроля, режим транспортной безопасности, таможенный режим, режим охраны портового средства.

Режим охраны в морском пункте пропуска (пограничный режим) включает в себя комплекс правовых, организационных, оперативных, административных, режимных, технических и иных мероприятий в сфере транспортного комплекса, соответствующих угрозам совершения АНВ либо возникновению инцидентов чрезвычайного характера (п. 5.1 приказа ЮТУ Росграницы от 09.09.2011 N 100).

Ответственность за соблюдение и обеспечение режима охраны в морском пункте пропуска на территориях и акваториях возлагается на субъекты транспортной инфраструктуры (юридические лица, хозяйствующие субъекты, операторы морских терминалов), осуществляющих свою деятельность в границах пункта пропуска и в чьем ведении находятся указанные объекты (п. 5.2 приказа ЮТУ Росграницы от 09.09.2011 N 100).

В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона о морских портах N 261-ФЗ общество - "Новороссийский морской торговый порт" как оператор морского терминала обязано обеспечивать безопасность мореплавания, транспортной безопасности морских терминалов, акваторий морских портов.

Законом о транспортной безопасности от 09.02.2007 N 16-ФЗ установлен особый режим обеспечения транспортной безопасности морских терминалов и акваторий морских портов, предусматривающий выполнение определенных обязательств со стороны субъекта транспортной безопасности (Приказ Минтранса РФ от 08.02.2011 N 41 "Об утверждении Требований по обеспечению транспортной безопасности, учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта").

В соответствии с положениями Главы XI-2 СОЛАС и "Международного Кодекса по охране судов и портовых средств" территории "Нефтерайона Шесхарис" ПАО "НМТП", "Морского пассажирского вокзала" ПАО "НМТП", "Основного перегрузочного комплекса ПАО "НМТП", "Комплекса перегрузки навалочных (зерно) и генеральных грузов, пристань N 3 ПАО "НМТП", "Комплекса для перегрузки нефти и нефтепродуктов, пристань N 5 ПАО "НМТП", входящие в состав участков акватории, являющихся предметом аукционных торгов, являются портовыми средствами.

Согласно Планов обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры (Планов охраны портовых средств) в зону портового средства входят территория и акватория, прилегающая к причалам, на которой осуществляется швартовка и стоянка судов.

Как следует из письма ФГБУ "АМП Черного моря" от 17.12.2014 N 5800/0141, в соответствии с требованиями международного и национального законодательства реализацию мер охраны транспортной безопасности на территории и акватории вышеуказанных портовых средств обеспечивает ПАО "НМТП".

В соответствии с приказом Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы от 15.05.2015 N 379 на акватории морского порта Новороссийск у причалов ПАО "НМТП" создана зона постоянного таможенного контроля. В силу чего, на данной акватории действует особый таможенный режим в соответствии с требованиями статьи 163 Закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Кроме того, как на то ссылается общество, в настоящее время акватория, прилегающая к гидротехническим сооружениям ПАО "НМТП" входит в состав операционной зоны морского терминала ПАО "НМТП" согласно Распоряжению Росморречфлота от 13.11.2009 N АД-226-р "О внесении сведений о морском порте Новороссийск в Реестр морских портов Российской Федерации".

В соответствии с вышеуказанным Распоряжением ПАО "Новороссийский морской торговый порт" является оператором морского терминала порта Новороссийск.

В соответствии с пунктами 8.9.4.2, 8.10.4.2, 8.11.4.2, 8.12.4.2, 8.13.4.2, 8.14.4.2 Распоряжения N АД-226-р составной частью морского терминала ПАО "НМТП" являются причальные сооружения грузовых районов, нефтерайона и морского вокзала, арендуемые по договору аренды с ФГУП Росморпорт N 01-10/663 от 02.08.2002, и прилегающая к ним (операционная) акватория общей площадью 2,62 кв. км.

Размер операционной акватории, прилегающей к арендуемым ПАО "НМТП" причальным сооружениям, определен условиями обеспечения безопасности и удобства подхода и отхода при швартовных операциях и обслуживании судов расчетных типов с учетом возможного ее развития для приема судов перспективных типов в соответствии с требованиями пункта 5.3 РД 31.3.05-97. "Ведомственные строительные нормы. Нормы технологического проектирования морских портов", утв. Минтрансом России 21.05.1997.

Учитывая изложенное, сама по себе операционная акватория, являющаяся предметом аукционных торгов, не иначе как для целей обеспечения подхода, отхода и обслуживания морских судов использоваться не может. Использование водного объекта для этих целей не предполагает разметку акватории водного объекта для размещения плавательных средств.

Взаимосвязанные с этой операционной акваторией причальные сооружения предназначены сугубо для обеспечения безопасности мореплавания и стоянки судов, что следует из прямого указания закона (п. 4 ст. 4 Закона о морских портах N 261-ФЗ).

Технически возможность реализации этой цели существует только у оператора морского терминала, так как любые операции по размещению плавательных средств в операционной зоне требуют его участия и согласования (пп. 82-83, 113 Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утв. Приказом Минтранса РФ от 20.08.2009 N 140).

В соответствии с п. 8.1-8.2 РД 31.35.10-86 "Правила технической эксплуатации портовых сооружений и акваторий" в морских портах действует также режим эксплуатации акваторий, который, в частности, предполагает выполнение работ по поддержанию глубин акватории морских портов в необходимых габаритах, исходя из осадки принимаемых судов.

Из представленных в материалы дела документов следует, что организатором торгов при публикации извещений и аукционной документации при проведении открытых аукционов по лотам N 72-74 (извещения N 2504514/2644174/01, N 250414/2644174/02, N 250414/2644174/03) на право заключения договора водопользования участком акватории Черного моря, размещены проекты договоров водопользования, которые противоречат требованиям пунктов 6, 8 Правил подготовки и заключения договора водопользования, а именно, не содержат сведений об условиях пользования акваториями водного объекта с учетом его особенностей.

Кроме того, согласно извещениям от 21.03.2014 N 04-17/2249, от 21.03.2014 N 04-17/2250, от 21.03.2014 N 04-17/2251 организатор торгов известил общество о необходимости проведения аукционов в отношении акваторий для следующих целей: "использование акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей (размещение на акватории плавательных средств)".

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 проектов договоров водопользования, размещенных в составе аукционной документации, целью водопользования является "использование акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей". Указание на более узкое целевое использование акватории: размещение на акватории плавательных средств, - в договорах отсутствует.

Согласно пунктам 19.1 проектов договоров, включенных в состав аукционной документации, водопользователь обязан вести целевое использование водного объекта, а именно: "использовать акваторию водного объекта в рекреационных целях (с разметкой границ акватории водного объекта для размещения плавательных средств)".

Таким образом, при подготовке договора водопользования и формировании его условий Организатором торгов не учтены особенности предоставляемого водного объекта.

Учитывая указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись достаточные правовые основания для принятия оспариваемого КБВУ решения от 02.03.2015 N 44-Т/2015.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалованной КБВУ части отказа в признании недействительным указанного решения комиссии управления не подлежит отмене. Апелляционная жалоба КБВУ отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2015 по делу N А32-10076/2015 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова