Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 09АП-41487/15

Требование: о взыскании неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательств

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

08 октября 2015 г.

Дело N А40-55817/15

Резолютивная часть постановления объявлена "01" октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титова И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ТАМГА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2015 г. по делу N А40-55817/15, принятое судьей Дудкиным В.В. (шифр судьи 135-442)

по иску ЦИТТУ (ОГРН 1117746889941)

к ЗАО "ТАМГА" (ОГРН 1036167001090)

3 лицо: ОАО Сбербанк РФ

о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Прилуцкий А.Ю. по доверенности от 20.02.2015 г.

от ответчика: Болюченко В.Е. - гендиректор, Максимова А.Г. по доверенности от 07.09.2015 г., Алешин А.В. по доверенности от 15.12.2014 г.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЦИТТУ обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы к ЗАО "ТАМГА" о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по представлению обеспечения исполнения основных обязательств в размере 5 550 720 руб. 00 коп., и неустойки за просрочку исполнения обязательств по представлению обеспечения исполнения гарантийных обязательств в размере 5 712 000 руб. 00 коп.

Решением суда от 01.07.2015 г. по делу N А40-55817/15 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика в пользу истца неустойка в размере 8 139 386 руб. 67 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, а именно ст. ст. 408, 702 ГК РФ.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд ошибочно истолковал п.7.5 государственного контракта и применил ответственность, не установленную указанным контрактом.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд не применил ч.4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Помимо этого заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд не учел правовой позиции, выраженной в п.п.8 и9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", Постановлениях ВАС РФ от 15.07.2014 г. N 5467/14 от 28.01.2014 г. N 11535/13.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 24.10.2012 г. между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен государственный контракт N 3211-12-02/23 на выполнение работ по модернизации информационно-программных средств систем таможенного оформления и управления рисками.

В силу п. 3.2. контракта, в целях исполнения обязательств по контракту в порядке, предусмотренном законодательством РФ о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд, исполнитель представляет государственному заказчику обеспечение исполнения контракта в размере 48 000 000 руб. 00 коп.

Обеспечение исполнения контракта предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии от 22.10.2012 г. N 39/7978/0012/734, выданной ОАО "Сбербанк России".

Согласно п. 6.2. контракта, Обеспечение исполнения гарантийных обязательств предоставляется на гарантийный срок плюс два месяца.

В соответствии с п. 6.5. контракта обеспечение исполнения гарантийных обязательств по контракту предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии от 29.10.2012 г. N 39/7978/0012/745, выданной ОАО "Сбербанк России".

Исполнитель представил указанные обеспечения исполнения обязательств по контракту в виде банковской гарантии от 22.10.2012 г. N 39/7978/0012/734 и банковской гарантии от 29.10.2012 г. N 39/7978/0012/745.

В целях проверки документов, представленных организациями-исполнителями по государственным контрактам, на предмет возможной фальсификации истец направил в Московский банк ОАО Сбербанк России запрос от 10.01.2014 г. N 07-13/110 и повторно запрос от 28.03.2014 г. N 07-13/03125 о подтверждении подлинности гарантий и факта их выдачи.

Письмами от 05.02.2014 г. N 117-01-исх/3081 и от 07.04.2014 г. N 117-01-исх/4930 гарант уведомил истца о том, что не подтверждает факт выдачи гарантий.

Иные банковские гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту истцу ответчик не представил.

В письме Федеральной антимонопольной службы РФ от 13.02.2012 г. N ИА/4178 разъяснено, что получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрении вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с чем, истец считает представленные исполнителем гарантии недействительными, а обязательства по обеспечению исполнения контракта не исполненным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд",в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В соответствии с п. 7.5. контракта установлено, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом в части предоставления обеспечения исполнения гарантийных обязательств, исполнитель обязан в течение пяти рабочих дней после предъявления требований государственным заказчиком уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы обеспечения исполнения обязательств по предоставлению обеспечения гарантийных обязательств, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока.

Письмом от 27.05.2014 г. N 10-12/05067 исполнителю направлена претензия с требованием оплатить неустойку за неисполнение обязательств по предоставлению обеспечения по контракту, однако ответчик факт нарушения контракта не признал, неустойку не оплатил.

Таким образом, в связи с тем, что размер неисполненного обязательства составляет 16 000 000 руб. 00 коп., истец начислил неустойку в размере 5 712 000 руб. 00 коп.

В соответствии со ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ", чрезмерно высокий процент договорной неустойки является основанием для применения судом ст. 333 ГК РФ.

Ввиду изложенного, в целях соблюдения баланса интересов сторон, в связи с частичным погашением суммы задолженности, учитывая явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер неустойки взыскиваемой по государственному контракту до суммы 2 588 666 руб. 67 коп. исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В связи с тем, что размер не исполненного обязательства составляет 48 000 000

руб. 00 коп. размер неустойки в части не представления обеспечения исполнения

обязательств в соответствии с ч. 11 ст. 9 N 94-ФЗ составляет 5 550 720 руб. 00 коп. суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в отношении неустойки в размере 5 550 720 руб. 00 коп. не может быть применена ст. 333 ГК РФ, поскольку данная сумма рассчитана из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

При таких обстоятельствах, с учетом применения ст. 333 ГК РФ, суд взыскал неустойку в размере 8 139 386 руб. 67 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что обязательства ответчиком по Контракту были выполнены в срок, в полном объеме, надлежащего качества, соответствуют требованиям технического задания и условиям государственного контракта, а потому п. 7.1 и п.7.4 Контракта не подлежали применению, признается несостоятельным на основании следующего:

Пунктом 3 ст. 425 ГК РФ установлено, что договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства, за исключением случаев, когда договором или законом предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по данному договору.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения Контракта не содержат указания на то, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 817/13, можно требовать взыскания договорной неустойки не только в указанный в договоре период его действия, но и после завершения указанного срока, например, в случае отказа от исполнения договора.

В соответствии с п. 6.4. контракта в целях обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту исполнитель в течение 14 дней с даты его заключения представляет государственному заказчику обеспечение исполнения гарантийных обязательств по контракту в размере 16000000 руб. 00 коп.

Таким образом, Контракт не был полностью исполнен.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что указанное в Контракте требование о представлении банковской гарантии является не только обеспечительной мерой, но и обязательством по Контракту также свидетельствует иная судебная практика.

Так, ВАС Российской Федерации в Определении от 19.10.2011 N ВАС-12872/11 указал, что требование о взыскании пени за нарушение обязанности подрядчика представить новую банковскую гарантию соответствует условиям договора и не противоречит нормам ГК России о банковской гарантии.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 01.02.2011 по делу N А56-14937/2010 указал, что исполнение ответчиком обязанности по поставке товара, предусмотренной пунктом 1.1 договора, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за неисполнение иной обязанности по договору, а именно за непредставление банковской гарантии.

Таким образом, факт исполнения основного обязательства по Контракту не является основанием для освобождения исполнителя от ответственности за неисполнение дополнительных не связанных с основным обязательств, предусмотренных п. 3.2 и 6.4 Контракта, по представлению обеспечения исполнения основного и гарантийного обязательств.

Суд первой инстанции не может признать обоснованной позицию ответчика о том, что согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в описываемом в указанном письме случае речь идет не о непредставлении исполнителем заказчику банковской гарантии во исполнение требований государственного контракта, что является предметом по рассматриваемому спору, а о полном выполнения основного обязательства по контракту и возможности выставления в этом случае требования по банковской гарантии гаранту.

Поскольку в рассматриваемом случае имеет место не спор между Бенефициаром и гарантом, выдавшим гарантии, а между заказчиком и исполнителем Контракта, указанный пункт Информационного письма Президиума ВАС РФ при разрешении данного спора применению не подлежит.

Довод ответчика о том, что непредставление банковской гарантии является основанием только для незаключения Контракта противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 N 5531/11.

Довод апелляционной жалобы о том, что начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства сторон, отклоняется, поскольку начисление неустойки производилось на суммы, указанные в п.п. 3.2. и 6.4. Контракта, подлежащие внесению в обеспечение исполнения обязательств по Контракту т.е. на сумму неисполненного обязательства, а не на общую сумму Контракта.

Признается несостоятельным и ссылка ответчика о том, что в рассматриваемом случае в проект Контракта внесено заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться.

В соответствии с ч. 15.2 п. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса.

В связи с тем, что в тексте Контракта было установлено условие о внесении обеспечения исполнения Контракта, ЦИТТУ было обязано при заключении Контракта потребовать представления Гарантий.

В рассматриваемом случае стороны добровольно подписали Контракт на предложенных условиях и приняли на себя обязательства по его исполнению. Контракт был подписан сторонами без замечаний и разногласий, в том числе по условиям о размере ответственности за неисполнение обязательств по Контракту. Содержание условий Контракта полностью соответствует требованиям Федеральных законов или иных правовых актов.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик не указывает на нарушения Заказчиком конкретных норм Федеральных законов, а ссылается только на "несправедливость" по его мнению распределения прав и обязанностей в Контракте.

Кроме того, при принятии решения от 01.07.2015 N А40-55817/2015 Арбитражный суд г. Москвы в целях соблюдения баланса интересов сторон, учитывая несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, применил ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Довод апелляционной жалобы о злоупотреблении правом со стороны ответчика при направлении претензии о взыскании неустойки и подаче иска, признается необоснованным, поскольку, ответчик в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что обращение истца с требованием о взыскании неустойки за просрочку представления Гарантий было направлено исключительно на причинение вреда ответчику, при том, что взыскание неустойки предусмотрено условиями Контракта.

Таким образом, проверка представленной банковской гарантии является правом Заказчика и обязанностью Исполнителя Контракта.

Истец воспользовался своим правом по направлению писем в Сбербанк России без каких-либо нарушений сроков, установленных ГК РФ, Федеральным законом и приказами ФТС России. Какой-либо механизм или порядок проверки банковских гарантий действующим законодательством не установлен. Неустойка начислена только за период, когда в соответствии с условиями Контракта Гарантии должны быть представлены истцу, но не за период с момента завершения данного срока до выставления претензии ответчику.

Таким образом, злоупотребление правом со стороны истца в рассматриваемом случае отсутствует.

Доводы ответчика об отсутствии вины исполнителя при представлении Гарантий, документально не подтверждены, так как доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства и условий Контракта по причинам, не зависящим от него, не представлено (деловая переписка с банком, детализация телефонных переговоров, распечатки с сайтов и т.д.).

Представленные ответчиком доказательства - верификационные письма, доверенность представителя ОАО "Сбербанк России" и т.д. также являются фальсифицированными, что подтверждается представленным в суд отзывом ОАО "Сбербанк России" и установлено Арбитражным судом Ростовской области при рассмотрении судебного дела N А53-1803/2014.

Таким образом, проверка представленной банковской гарантии является правом Заказчика и обязанностью Исполнителя Контракта, которая в рассматриваемом случае ответчиком не была исполнена.

Доводы апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2015 г. по делу N А40-55817/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова