Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 15АП-15748/15

город Ростов-на-Дону

08 октября 2015 г.

дело N А32-41793/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.08.2015 по делу N А32-41793/2014, принятое судьей Купреевым Д.В.

по заявлению акционерного общества "НЭСК-электросети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - ОАО "НЭСК-электросети") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2014 N 305А/2014 о привлечении ОАО "НЭСК-электросети" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 18.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждено совершение обществом правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что протокол составлен с участием представителя, действующего на основании общей доверенности.

В судебное заседание не явились участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От ОАО "НЭСК-электросети" в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, решением Краснодарского УФАС от 01.09.2014 по делу N 518/2013 установлен факт нарушения ОАО "НЭСК-электросети" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в неисполнении Сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках, взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 10.10.2011 N 3-38-11-1039, в срок, предусмотренный п. 16 Правил технологического присоединения N 861, а также п. 4.1 Договора.

На основании указанного решения Краснодарским УФАС в отношении ОАО "НЭСК-электросети" возбуждено дело об административном правонарушении N 305А/2014 по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

23.09.2014 представителю ОАО "НЭСК-электросети" вручено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Определением УФАС предложило законному представителю общества либо представителю с надлежаще оформленными полномочиями явиться 14.10.2014 в 16 час. 00 мин. для участия в административном производстве, дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания и получения протокола об административном правонарушении указано.

14.10.2014 в присутствии представителя ОАО "НЭСК-электросети" Сорокиной Е,А., действующего на основании доверенности от 16.06.2014 N 9.НС-27/231, уполномоченным должностным лицом Краснодарского УФАС составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 43-51 том 1).

Протокол и определение от 14.10.2014 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении вручены представителю ОАО "НЭСК-электросети" Сорокиной Е.А. (л.д. 52 том 1).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Краснодарского УФАС вынесено постановление от 28.10.2014 N 305А/2014 о привлечении ОАО "НЭСК-электросети" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, ОАО "НЭСК-электросети" оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции арбитражному для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

ОАО "НЭСК-электросети" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

ОАО "НЭСК-электросети" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, в пределах эксплуатируемых и присоединенных сетей, расположенных в МО г. Краснодар, с долей 100%.

Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения) определен порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям, регламентирована процедура присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, определены существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, установлены требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей.

Согласно пункту 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или и на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который исчисляется со дня заключения договора и не может превышать 6 месяцев (подпункт "б" пункта 16 Правил).

Пунктом 16.3 Правил установлено, что обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с лицами, указанными в пунктах 12.1 - 14 и 34 Правил, распределяются следующим образом: заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя; сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

В силу подпункта "г" пункта 25.1 Правил в технических условиях для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14, должно быть также указано распределение обязанностей между сторонами по исполнению технических условий (мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, осуществляются заявителем, а мероприятия по технологическому присоединению до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, включая урегулирование отношений с иными лицами, осуществляются сетевой организацией).

Из материалов дела следует, что между Гачковским М.В. (заказчик) и ОАО "НЭСК-электросети" (исполнитель) заключен договор на технологическое присоединение к электрической сети от 10.10.2011 N 3-38-11-1039.

Пункт 2.1 договора от 10.10.2011 N 3-38-11-1039 предусматривает, что в обязательства сетевой организации включено надлежащим образом исполнить обязательства по настоящему договору, в том числе по выполнению возложенных на сетевую организацию мероприятий по фактическому присоединению объекта заказчика к электрическим сетям.

Согласно техническим условиям от 10.10.2011 N 3-38-11-1039, максимальная (разрешенная) нагрузка объекта заказчика - 90 кВт III категории надежности с уровнем напряжения в точке присоединения 0,4 кВ.

Разделом 3 Технических условий от 10.10.2011 N 3-38-11-1039 определены мероприятия, выполняемые заказчиком.

Согласно пункту 4.1 указанного договора от 10.10.2011 N 3-38-11-1039, срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению по настоящему договору составляет один год.

Из материалов дела следует, что Гачковским М.В. в связи с выполнением возложенных на него техническими условиями обязательств, 09.09.2013 в адрес общества направлены сведения и документы о выполнении мероприятий, возложенных на заказчика в соответствии с ТУ (вх. ОАО "НЭСК-Электросети" N 5584).

Материалами дела подтверждается, что договор на технологическое присоединение к электрической сети N 3-38-11-1039 заключен 10.10.2011, в то время как, сведения и документы о выполнении мероприятий, возложенных на заказчика в соответствии с ТУ, поступили в ОАО "НЭСК-Электросети" 09.09.2013.

Вместе с тем обязательства, принятые сетевой организацией в соответствии с заключенным договором на технологическое присоединение к электрической сети от 10.10.2011 N 3-38-11-1039 и Техническими условиями по технологическому присоединению энергопринимающего устройства заказчика, не выполнены в срок, установленный в договоре от 10.10.2011 N 3-38-11-1039.

В свою очередь, общество, заключив с потребителем договор, возложило на себя обязательства по исполнению условий данного договора в предусмотренные Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сроки.

При таких обстоятельствах, Краснодарское УФАС установило в действиях ОАО "НЭСК-электросети" нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Решение антимонопольной службы от 01.09.2014 по делу N 518/2013 вступило в законную силу. Законность решения антимонопольной службы подтверждена решением Арбитражного суда Краснодарского края ль 26.02.2015 по делу N А32-43439/2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ОАО "НЭСК-электросети" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку обществом допущено злоупотребление доминирующим положением, посягающее на ущемление интересов других лиц.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ "О защите конкуренции". Доказательств обратного заявителем не представлено.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы общества о том, что протокол составлен с участием представителя, действующего на основании общей доверенности.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрен перечень процессуальных прав, которыми может воспользоваться законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, посредством участия в составлении протокола.

При этом частью 4.1 КоАП РФ установлена возможность составления протокола в отсутствие законного представителя в случае его неявки, но при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Из материалов дела следует, что 15.09.2014 Краснодарским УФАС вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 305А/2014 и проведении административного расследования. Указанным определением законному представителю общества предложено явиться для подписания протокола об административном правонарушении 14.10.2014 в 16 часов 00 минут по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 235, 1 этаж, ком. 7 (л.д. 67 том 1).

Копия указанного определения 23.09.2014 вручена сотруднику ОАО "НЭСК-электросети" (л.д. 69 том 1).

Таким образом, законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола.

Положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Согласно абзацу 3 пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует учитывать, что права, принадлежащие физическим лицам и законным представителям юридических лиц на основании статьи 28.2 КоАП РФ, могут осуществляться ими как лично, так и через защитника или иное лицо, действующее на основании доверенности (в том числе общего характера, содержащей полномочия на участие в административных делах), выданной этим физическим лицом или законным представителем юридического лица.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что Краснодарским УФАС правомерно к подписанию протокола допущен представитель общества, действующий на основании доверенности от 16.06.2014 N 9.НС-27/231, предоставляющей Сорокиной Е.А., в том числе полномочия на защиту прав и представление интересов общества в органах государственной власти.

Отказ представителю в допуске к участию в составлении протокола в целях реализации прав, предоставленных статьей 28.2 КоАП РФ законному представителю привлекаемого к ответственности лица, может повлечь существенные процессуальные нарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган, допуская к участию в составлении протокола представителя юридического лица, действующего на основании доверенности, действовал законно в целях обеспечения возможности реализации процессуальных прав и гарантий, предоставленных лиц, привлекаемому к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным с учетом пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, поскольку свою вину общество не признало. Судом также учитывается, что несвоевременными действиями (бездействием) общества были ущемлены интересы гражданина, являющегося "слабой" стороной в отношениях по заключенному с обществом "НЭСК-электросети" договору присоединения.

При рассмотрении дела антимонопольной службой не было установлено обстоятельств смягчающих либо отягчающих ответственность общества.

Судом также не установлено оснований для снижения назначенного обществу размера штрафа ниже низшего предела, определенного санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф в размере 100 000 рублей. Также в деле отсутствуют доказательства того, что взыскание штрафа в установленном размере повлечет для общества необратимые последствия, в том числе может привести к несостоятельности (банкротству) и невозможности осуществления хозяйственной деятельности.

Кроме того, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах - 100 000 рублей - не отвечает целям административной ответственности и влечет необоснованное ограничение прав юридического лица. Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, суд считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований общества.

Таким образом, решение суда от 18.08.2015 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 августа 2015 года по делу А32-41793/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин