Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 г. N 15АП-14856/15

город Ростов-на-Дону

08 октября 2015 г.

дело N А53-31387/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от МКУ "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону": представитель Бартенева И.А. паспорт, доверенность N 59-46/1088 от 08.06.2015;

от ЗАО "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО": представитель Гаврилов Е.Ю. паспорт, доверенность N б/н от 05.09.2015;

от ООО "ГлавТехноСтрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 13.07.2015 по делу N А53-31387/2014

по иску муниципального казенного учреждения "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"

к ответчику закрытому акционерному обществу "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО"

при участии третьего лица ООО "ГлавТехноСтрой"

о взыскании суммы неустойки

по встречному иску закрытого акционерного общества "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО"

к муниципальному казенному учреждению "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Закрытому акционерному обществу "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО" с иском о взыскании суммы неустойки в размере 2 539 127 192,87 руб. по муниципальному контракту N 11 от 05.06.2013.

Закрытое акционерное общество "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Муниципальному казенному учреждению "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону"о признании ничтожным п. 8.4 муниципального контракта N 11 от 05.06.2013.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2015 по делу N А53-31387/2014 в удовлетворении иска и встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, муниципальное казенное учреждение "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании пени с ответчика за просрочку выполнения работ и принять в этой части новый судебный акт о взыскании пени.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что работы не были приостановлены ответчиком.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ЗАО "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель МКУ "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ЗАО "ЭЛЕКТРОЛАЙНПРО" заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов.

Представитель МКУ "Управления водопроводно-канализационного хозяйства города Ростова-на-Дону" не возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных документов.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.06.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик), заключен муниципальный контракт N 11 (далее - контракт), на основании протокола подведения итогов открытого аукциона 23.05.2013 N 0358300345313000001, на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство третьей очереди канализационного коллектора N53 г.Ростова-на-Дону" (2 этап- по ул. Пескова).

По условиям контракта, подрядчик обязуется выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии с требованием строительных норм и правил, технических регламентов и иных нормативных актов в установленные контрактом сроки строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство третьей очереди канализационного коллектора N 53 г.Ростова-на-Дону" (2 этап- по ул. Пескова) (далее -объект), сдать работы и их результат, а муниципальный заказчик принять и оплатить подрядчику обусловленную контрактом цену. Содержание и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (п.1.1, 1.2 контракта).

В соответствии с 2.1 контракта общая продолжительность выполнения строительно-монтажных работ составляет 31 месяц, начало выполнения работ - июнь 2013, окончание выполнения работ по контракту - декабрь 2015 года.

Общая сумма контракта составляет 611 837 877,80 руб.

Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта и стоимость установлены графиком производства работ с учетом дополнительных соглашений N 1 от 18.07.2013 и N 2 от 04.12.2013.

Так, цена работ, подлежащих выполнению в 2013 году составляет 75 020 846 руб., из них:

в июне работы на сумму 70 000 руб.

июле работы на сумму 750 000 руб.

в августе работы на сумму 15 000 000 руб.

в сентябре работы на сумму 25 000 000 руб.

в октябре работы на сумму 22 000 000 руб.

в ноябре работы на сумму 8 000 000 руб.

в декабре работы на сумму 4 200 846 руб.

Работы сданы ответчиком 13.12.2013 на общую сумму 66 868 484 руб., согласно актам КС-3 N 1, 2, 3 от 13.12.2013.

20.08.2014 работы сданы на сумму 19 508 440 руб. согласно КС-3 N 4.

Истец полагает, что просрочка выполнения работ за период 01.07.2013 - 19.08.2014.

В адрес ответчика истцом направлены претензии N 59-46-2396 от 31.10.2013, N 5946-2979 от 12.12.2013, N 59-46-277 от 18.02.2014 (том 1 л.д. 27-31) с требованиями об оплате неустойки.

В ответ на претензию N 59-46-183 от 02.09.2013, ответчик направил письмо N 632 от 23.09.2013 об отказе в удовлетворении требований, поскольку в нарушение контракта, проектная документация частично передана подрядчику 08.07.2013, исходно-разрешительная документация, необходимая для производства работ, передавалась подрядчику частями вплоть до 13.09.2013 письмами N 59-46-1287 от 26.06.2013, N 59-461936 от 19.09.2013; земельный участок под строительную площадку передан подрядчику 19.09.2013.

Учитывая изложенное, истец обратился в суд первой инстанции с настоящим иском, заявив требование о взыскании неустойки в размере 2 539 127 192,87 руб. за период с 01.07.2013 по 19.08.2014.

В обоснование встречного иска указано, что при заключении контракта у подрядчика отсутствовала возможность повлиять на содержание контракта, п.8.4 контракта носит крайне обременительный характер для истца и предоставляет необоснованные преимущества муниципальному заказчику.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования истца не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (§§ 5, 1 главы 37 ГК РФ) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Кодекса). По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 708 Кодекса определено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Дополнительным соглашением N 2 от 04.12.2013, цена работ подлежащих выполнению в 2013 году составила 75 020 846 руб. В соответствии с п.2.2 контракта, сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ. В соответствии с графиком производства работ на 2013 год по объекту: "Строительство третьей очереди канализационного коллектора N 53 г.Ростова-на-Дону" (II этап по ул.Пескова) (приложение 1а к контракту), срок выполнения обязательств подрядчиком определен до декабря 2013 года. Наименование работ: 1. подготовительные работы (вынос трассы в натуре, рубка деревьев и т.д.); 2. Строительство перехода через балку Рябинина.

В обязанности муниципального заказчика, в соответствии с п.6.1 контракта входит передача подрядчику по накладной проектной и рабочей документации, по акту-передачи. Проектная и рабочая документация передаются подрядчику в течение пяти рабочих дней после заключения контракта; строительная площадка передается подрядчику в течение пяти рабочих дней после получения разрешения на строительство.

Как следует из представленной в дело накладной от 05.06.2013, проектная и рабочая документация, необходимая для производства работ, передана ответчику 08.07.2013, о чем свидетельствует подпись лица, получившего документацию (т.1 л.д.163-165).

27.06.2013 ответчиком получено сопроводительное письмо N 59-46-1287 от 26.06.2013, в котором в приложении указаны: Разрешения на строительство N RU61310000-8037-1, N RU61310000-8038-l, акт приема передачи площадки в 2 экземплярах, о чем свидетельствует штамп с входящим номером 452 от 27.06.2013 (т.1 л.д.166). Факт получения разрешений 27.06.2013 ответчик не отрицает, при этом, ссылается на получение акта передачи земельного участка под строительную площадку лишь 19.09.2013.

В то же время, истец в возражениях на отзыв указал, что разрешения на строительство и акт приема-передачи строительной площадки с сопроводительным письмом N 59-46-1287 от 26.06.2013 направлялся ответчику заказной корреспонденцией с уведомлением, которая получена ответчиком 16.07.2013, что подтверждается представленной в дело выпиской из интернет-сайта "Почта России. Отслеживание почтовых отправлений".

Законом установлено, что в обязанности заказчика также входит своевременное предоставление земельного участка, площадь и состояние которого должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации.).

Пояснения относительно получения ответчиком 27.06.2013 письма N 59-46-1287 истцом не даны, ответчик также не может пояснить каким образом 19.09.2013 был передан акт, тогда как сопроводительное письмо со ссылкой на акт им получено 27.06.2013. Кроме того, установить какая именно корреспонденция направлялась по почте ответчику не представляется возможным, поскольку не представлена опись вложения. Учитывая противоречивые доводы сторон, представленные доказательства, суд признает строительную площадку переданной истцом ответчику совместно с разрешениями сопроводительным письмом N 59-46-1287.

Из пояснений ответчика следует, что истцом передана строительная площадка только на два участка: балку Рябинина и балку Безымянная, а земельный участок между ними (ул. Пескова) протяженностью 1800 м, на котором должны были производиться работы по тоннельной (подземной) проходке, а так же разрешения на строительство по данным видам работ не были переданы ответчику своевременно. О невозможности приступить к работе в связи с отсутствием документации по ул.Пескова, ответчик направил в адрес истца уведомление N 861 от 20.02.2014 и уведомление о невозможности приступить к работе N 865 от 24.02.2014 с Актом о простое на объекте.

Строительная площадка на земельный участок между балкой Рябинина и балкой Безымянная (ул. Пескова) для производства работ по тоннельной (подземной) проходке, а так же разрешения на строительство по данным видам работ переданы 05.06.2014, то есть спустя 357 дней, о чем свидетельствует Акт приема-передачи.

Довод ответчика о несвоевременной передаче геодезической разбивочной основа (переход через балку Безымянная) только 06.12.2013 по Акту приемки судом отклоняется, поскольку графиком работ на 2013 год предусмотрены работы по выполнению переходя через балку Рябинина. Кроме того, ссылки ответчика на обязанности истца по созданию геодезической разбивочной основы необоснованны поскольку СНиП 3.01.03-84, на который ссылается ответчик, утратил силу с 01.01.2013 (приказа Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/1).

Иная разрешительная документация, необходимая для производства работ (разрешение на снос и пересадку зеленых насаждений, кадастровый паспорт земельного участка, градостроительный план и проч.), направлены истцом в адрес ответчика только 13.09.2013, о чем свидетельствует письмо N 59 -461936, то есть спустя более двух месяцев после заключения контракта.

Из представленного ответчиком отзыва следует, что на участке между балкой Рябинина и балкой Безымянной в соответствии с проектной документацией было предусмотрено устройство шахтных стволов в количестве 5 ед., однако, земельные участки под устройство шахтных стволов, как и разрешения на строительство по данным видам работ N RU61310000-8264-l, N RU61310000-8265-l, были переданы Истцом в адрес Ответчика только 20.03.2014, и предавались вплоть до 08 июля 2014 (сопроводительные письма N 59-46-497 от 20.03.2014, N 59-46-1345 от 08.07.2014).

Однако, данный довод о несвоевременной передачи документации по устройству шахтных стволов суд отклоняет, по следующим основаниям.

Муниципальным контрактом и графиком производства работ на 2013 год, предусмотрены строительно-монтажные работы только на строительство перехода через балку Рябинина (разрешение на строительство RU61310000-8038-1).

Разрешения на строительство шахтных стволов N RU 61310000-8264-1, N RU 6310000-8265-1 выданы на строительство шахтных стволов К5, КЗ.

Работы по их строительству предусмотрены графиком производства работ на 2014 год, действующим в редакции дополнительного соглашения N 3 от 08.2014. В графике на 2014 г. указано, в том числе строительство тоннельного участка, к которому относится строительство шахтных стволов КN 3,5.

Доказательством того, что шахтные стволы КN 3,5 относятся к тоннельному участку, являются ситуационный план, описание в абзаце 2,3 стр. б и в п.2.6 страницы 10 выписки из ПОС 735-02.2-2-251101-ПОС-5.2 Книга 5.2 синельный коллектор по ул.Пескова. Текстовая и графическая части":

"...тоннельный участок 3 очереди коллектора N 53...проходит от Безымянной (камера К-1 вдоль ул.Пескова, до балки Рябинина".Общая протяженность трассы... от внутренней поверхности стенки К-1 до К-6" "По трассе тоннеля сооружаются шахтные стволы К-2, К-3, к-4, к-ж-5А. К-6...".

Однако, учитывая все вышеприведенные нарушения истцом обязательств по контракту, а именно передача документации, необходимая для полноценного и своевременного выполнения работ и их организации, суд также принимает во внимание приостановку работ на объекте, что следует из писем ответчика. При этом, довод истца о том, что ответчик фактически продолжал выполнение работ, о чем свидетельствует общий журнал работ, суд отклоняет, поскольку ответчик мог выполнять работы не связанные с отсутствием требуемых документов. Кроме того, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В материалах дела представлено уведомление (т.1 л.д. 190-191) в котором ответчик сообщает о том, что невозможно приступить к выполнению работ в полном объеме по причине неисполнения заказчиком своих встречных обязательств по контракту.

Таким образом, довод о том, что работы не были приостановлены ответчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Оценив представленную в дело переписку, все сопроводительные документы, условия контракта, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ответчиком неоднократно были нарушены сроки передачи документации по контракту, без которой невозможно своевременное выполнение работ ответчиком.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При рассмотрении вопроса о правомерности применения неустойки, суду необходимо установить наличие вины ответчика в просрочке выполнения обязательств по договорам или контрактам.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Материалами дела подтверждается наличие не зависящих от подрядчика препятствий для выполнения работ по первому этапу работ по контракту, что согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для вывода об отсутствии его вины в нарушении срока выполнения работ и отказа в применении ответственности к подрядчику.

Кроме того, расчет неустойки, приведенный истцом неверен. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии вины общества в нарушении сроков выполнения работ по контракту, в связи с чем, основания для взыскания неустойки за заявленный истцом период отсутствуют. Учитывая изложенное, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

В части отказа ответчику в удовлетворении встречного иска решение истцом не обжалуется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2015 по делу N А53-31387/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко