Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2015 г. N 02АП-7804/15

г. Киров

09 октября 2015 г.

Дело N А82-1807/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" - Скачкова С.М., действующего на основании от 15.12.2014;

представителя открытого акционерного общества "Яргазсервис" - Колюшниковой Т.Л., действующей на основании доверенности от 31.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2015

по делу N А82-1807/2015, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Яргазсервис" (ИНН 7603001303, ОГРН 1037600201077),

открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" (ИНН 7604012347, ОГРН 1027600677554)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154)

третье лицо: ООО "Вертикаль Строй",

о признании недействительными решения и предписания от 24.12.2014 по делу N 07-03/21-14,

установил:

открытое акционерное общество "Яргазсервис" и открытое акционерное общество "Газпром газораспределение Ярославль" (далее - заявители, ОАО "Яргазсервис", ОАО "Газпром газораспределение Ярославль") обратились в Арбитражный суд Ярославской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2014 (в полном объеме изготовлено 24.12.2014) по делу N 07-03/21-14.

Определением от 17.04.2015 дела по указанным заявлениям (А82-3567/2015 и А82-1807/2015) объединены в одно производство, которому присвоен номер А82-1807/2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль Строй" (далее - третье лицо, ООО "Вертикаль Строй").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводами суда о том, что ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" в составе группы лиц незаконно возложили на Менькову Т.Е. обязанность по выполнению гидравлического расчета, в составе группы лиц незаконно возложили на Менькову Т.Е. обязанность по выполнению переврезки газопровода, в составе группы лиц незаконно включили в технические условия требование о заключении договора на технический надзор с ОАО "Яргазсервис".

По мнению ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", обязанность по проведению на возмездной основе анализа пропускной способности сети газораспределения на Менькову Т.Е. не возлагалась, на момент ее первоначального обращения за получением технических условий именно на основе анализа пропускной способности сети ОАО "Яргазсервис", руководствуясь пунктом 9 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно - технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), письмом от 24.10.2011 N 01-05/2956 отказало в выдаче технических условий. Все последующие заявления Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй" дословно содержали просьбу выполнить самостоятельно новый гидравлический расчет для определения мероприятий, позволяющих подключить к сети строящийся жилой дом. Менькова Т.Е. с целью снижения затрат на строительство дома неоднократно просила внести изменения, представляя различные варианты мероприятий по ликвидации дефицита пропускной способности для подключения дома, которые учитывались ОАО "Яргазсервис" путем внесения соответствующих изменений в технические условия. ОАО "Яргазсервис" не обязывало Менькову Т.Е. (ООО "Вертикаль Строй") вносить изменения в технические условия и (или) анализировать пропускную способность сетей после выдачи первоначальных технических условий в 2011 году, выполнение которых позволило бы присоединить жилой дом к газораспределительной сети.

Кроме того, заявитель не согласен выводом суда о том, что ОАО "Яргазсервис" должно самостоятельно и за счет собственных средств выполнить работы по переврезке газопроводов за пределами границ земельного участка Меньковой Т.Е., которые необходимы для ликвидации дефицита пропускной способности газораспределительной сети с целью присоединения вновь построенного объекта капитального строительства, так как это противоречит требованиям не только действующего законодательства, но и ранее действовавшим нормативным актам.

Из хронологии отношений ОАО "Яргазсервис" с застройщиком объекта капитального строительства следует, что технические условия на присоединение жилого дома N 52/55 по ул. Володарского выдавались один раз - 01.12.2011, в дальнейшем в указанные технические условия вносились различные изменения по личным обращениям Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй", основанные на выполненных ими же расчетах, новых технических условий на присоединение вышеуказанного жилого дома ОАО "Яргазсервис" не выдавало.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, отношения по выдаче технических условий и последующему присоединению объектов капитального строительства в данном случае регулировались Правилами N 83. При этом, давая оценку последнему заявлению ООО "Вертикаль Строй" от 02.04.2014 по внесению изменений в технические условия, суд в своем решении ссылается на вступившие с 01.03.2014 Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314).

Изменения в пункт 2 основных требований технических условий от 01.12.2011 были внесены по просьбе ООО "Вертикаль Строй" и на основании представленного гидравлического расчета N 330/13-ГСН. Изменения в технические условия были внесены ОАО "Яргазсервис" 02.04.2014, а, как следует из решения УФАС, право собственности на газопровод у ЗАО "Управляющая организация" возникло 19.06.2014, пункт 34 Правил N1314 устанавливает обязанность самостоятельного получения ООО "Вертикаль Строй" согласия от собственника газопровода на проведение работ на его объекте, в связи с чем ОАО "Яргазсервис" не обязано было выполнять работы по ликвидации дефицита пропускной способности сети за счет собственных средств для обеспечения возможности реализации ООО "Вертикаль Строй" своих коммерческих проектов.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что включение в технические условия от 01.12.2011 N 01-05/3402 требования о заключении с ОАО "Яргазсервис" договора на ведение технического надзора не преследовало цели ограничения конкуренции.

ОАО "Яргазсервис", ООО "Вертикаль Строй" и антимонопольный орган письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" изложил позицию по делу, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что вменяемое нарушение необходимо было квалифицировать по пунктам 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции с обязательной предварительной выдачей предупреждения. Представитель ОАО "Яргазсервис" полностью поддержала позицию ОАО "Газпром газораспределение Ярославль".

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.11.2014 в УФАС поступило заявление ООО "Вертикаль Строй" о невыполнении ОАО "Яргазсервис" мероприятий по подключению объекта капитального строительства к сети газоснабжения.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/21-14 ответчиком было установлено, что ОАО "Яргазсервис" имеет на праве собственности газораспределительные сети, используемые для транспортировки газа.

По договорам аренды имущества от 30.12.2011 и от 27.12.2013 объекты газораспределительной системы, принадлежащие ОАО "Яргазсервис", переданы в пользование ОАО "Газпром газораспределение Ярославль".

30.12.2011 и 18.10.2012 между заявителями заключались договоры на выполнение работ по технической эксплуатации газораспределительных сетей, согласно которым ОАО "Яргазсервис" обязалось выполнять работы и оказывать услуги по технической эксплуатации газораспределительных сетей и сооружений, в том числе выдавать технические условия и продлевать ранее выданные технические условия на газификацию объектов производственного и коммунально-бытового назначения от газопроводов, перечисленных в приложениях N 1-3 к договору.

11.10.2011 и 18.10.2011 Менькова Т.Е., являясь собственником земельного участка по адресу: г. Ярославль, ул. Володарского, 52/55, обращалась в ОАО "Яргазсервис" за получением технических условий подключения к газораспределительной сети объекта капитального строительства, расположенного на указанном земельном участке (жилого многоквартирного дома), и о разрешении выполнить гидравлический расчет для определения необходимых для такого подключения мероприятий.

Письмом от 24.10.2011 N 01-05/2956 ОАО "Яргазсервис" отказало в выдаче технических условий на основании разработанного гидравлического расчета N 217.09-ГСН из-за отсутствия резерва пропускной способности сети.

Письмом от 24.10.2011 N 01-05/2957 ОАО "Яргазсервис" согласовало Меньковой Т.Е. выполнение корректировки гидравлического расчета N217.09- ГСН.

По договору от 31.10.2011, заключенному между Меньковой Т.Е. и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" (правопредшественник - ОАО "Ярославльоблгаз"), последним выполнен гидравлический расчет N 356.11-ГСН, предусматривающий замену газопровода диаметром 200 мм на диаметр 325 мм на участке сети от ул. Богдановича до пересечения ул. Володарского и Кучерского переулка.

01.12.2011 на основании данного расчета ОАО "Яргазсервис" выданы Меньковой Т.Е. технические условия N 01-05/3402 на подключение жилого дома.

Участком подключения, согласно выданным техническим условиям, являлся газопровод низкого давления диаметром 225 мм., проложенный по ул. Володарского.

В соответствии с пунктом 2 основных требований технических условий необходимо предусмотреть замену газопровода диаметром 200 мм на диаметр 325 мм на участке сети от ул. Богдановича до пересечения ул. Володарского и Кучерского переулка.

Согласно пунктами 2, 3 дополнительных условий Меньковой Т.Е. предписано заключить договоры о техническим надзоре и на техническое и аварийно-диспетчерское обслуживание газопровода и газового оборудования и на пуск газа с ОАО "Яргазсервис".

01.07.2012 между Меньковой Т.Е. (арендодатель) и ООО "Вертикаль Строй" (арендатор) заключен договор N 12/55 аренды земельного участка, расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Володарского, 52/55.

12.11.2013 ООО "Вертикаль Строй" обратилось в ОАО "Яргазсервис" с заявлением об исключении пункта 2 основных требований технических условий (о замене газопровода) в связи с тем, что на соседнем земельном участке построен ШРП и, следовательно, дополнительные мероприятия по увеличению резерва пропускной способности в районе подключения выполнены.

Письмом от 21.11.2013 N 01-05/4287 ОАО "Яргазсервис" уведомило заявителя о том, что для внесения указанных изменений в технические условия необходимо выполнить корректировку гидравлического расчета N 356.11-ГСН.

Корректировка произведена на основании договора от 22.11.2013, заключенного Меньковой Т.Е. с ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", и представлена на согласование в ОАО "Яргазсервис".

ОАО "Яргазсервис" согласовало скорректированный гидравлический расчет, соответствующие изменения в технические условия внесены письмом ОАО "Яргазсервис" от 02.04.2014.

Построенному силами ООО "Вертикаль Строй" газопроводу-закольцовке присвоен адрес: г. Ярославль, Кучерской пер., 6.

19.06.2014 в ЕГРП зарегистрировано право собственности ЗАО "Управляющая компания" на подземный газопровод.

25.07.2014 в письме N 28 закрытое акционерное общество "Управляющая компания" (далее - ЗАО "Управляющая компания") сообщило ОАО "Яргазсервис" о ставшем ему известным факте врезки в принадлежащий последнему газопровод дополнительной трубы, и о том, что согласия на такую врезку не давалось.

Письмом от 12.08.2014 N 01-05/3269 ОАО "Яргазсервис" сообщило ЗАО "Управляющая компания", что не выполняло и не будет выполнять работы по переврезке газопровода-закольцовки, построенного ООО "Вертикаль Строй", в газопровод, принадлежащий ЗАО "Управляющая компания", до согласования ООО "Вертикаль Строй" таких работ с собственником газопровода (то есть с ЗАО "Управляющая компания"); письмом от 12.08.2014 N01-05/3270 ОАО "Яргазсервис" предложило ООО "Вертикаль Строй" согласовать проведение работ по переврезке с собственником газопровода низкого давления.

01.10.2014 письмом N 251 ООО "Вертикаль Строй" направило ОАО "Яргазсервис" комплект исполнительно-технической документации по переврезке в газопровод низкого давления диаметром 110 мм. и 108 мм.

На момент принятия ответчиком оспариваемого решения переврезка не осуществлена.

Оценивая фактические обстоятельства, комиссия УФАС пришла к выводу о нарушении со стороны ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", входящими в одну группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 названного Закона, что выразилось в следующих действиях (бездействии): в бездействии по осуществлению переврезки газопроводов низкого давления диаметром 110 мм и 108 мм в т. 254 (Кучерской пер, у д. 12а), необходимой для подключения (технологического присоединения) многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Володарского, 52/55, к газораспределительным сетям согласно техническим условиям N 01-05/3402 от 01.12.2011 (в редакции письма N 01-05/1259 от 03.02.2014), выраженном в письмах от 12.08.2014 N 01-05/3269 и 01-05/3270, что нарушило интересы Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй"; в возложении на Менькову Т.Е. письмами N 01-05/2956 от 24.10.2011 N 01-05/2957 от 24.10.2011, N 01-05/4287 от 21.11.2013 обязанности произвести на возмездной основе анализ пропускной способности сети газораспределения, разработать мероприятия, необходимые для увеличения пропускной способности сети для подключения (технологического присоединения) многоквартирного жилого дома, что нарушает интересы Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй"; в обязании заявителя Меньковой Т.Е. заключить договоры на ведение технического надзора и на техническое аварийно-диспетчерское обслуживание газопровода и газового оборудования с ОАО "Яргазсервис", путем включения в технические условия N 01-05/3402 от 01.11.2011 пунктов 2,3 дополнительных требований, что создает угрозу ограничения конкуренции на рынке услуг по техническому надзору, проверке исполнительно-технической документации, на рынке услуг по техническому и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопровода и газового оборудования.

10.12.2014 по результатам рассмотрения материалов дела N 07-03/21-14 ответчиком было принято решение (в полном объеме изготовлено 24.12.2014), в соответствии с которым группа лиц в составе ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" была признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 31-47 т.1).

На основании данного решения ОАО "Яргазсервис" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, заявители обратились в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании их недействительными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в рассматриваемых действиях ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", входящих в группу лиц, нарушений запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласился с выводами УФАС и признал оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, отказав в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Транспортировка газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Анализируя вопрос о положении заявителей на товарном рынке, антимонопольный орган и суд первой инстанции учитывали, что ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел II "Транспортировка газа по трубопроводам" приказом Федеральной службы по тарифам от 14.11.1997 N 121/1, рег. N 76.2.1; для ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" приказами Федеральной службы по тарифам были установлены тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям на территории Ярославской области на 2012, 2013, 2014 годы.

Ответчик и суд руководствовались положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции и пришли к выводу о том, что ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" входят в одну группу лиц, на действия которой распространяются предусмотренные антимонопольным законодательством запреты.

Признавая правомерным указанный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает, что деятельность по присоединению к газораспределительным сетям не имеет самостоятельного характера, а является частью естественно-монопольного вида деятельности по транспортировке газа по газораспределительным сетям, поскольку само по себе присоединение к газораспределительной сети не представляет самостоятельной ценности для потребителя. Кроме того, присоединение по своему характеру является технической операцией, которую может осуществить только владелец сетей. При этом наличие самостоятельного тарифа на услуги по технологическому присоединению не имеет в данном случае существенного значения, так как границы товарного рынка определяются не исключительно наличием тарифа.

На территории города Ярославля сложилась следующая схема взаимоотношений в части эксплуатации газораспределительных сетей: тариф на транспортировку газа по газораспределительным сетям установлен для ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", при этом газораспределительные сети являются собственностью ОАО "Яргазсервис", которое передало их в пользование ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" на основании договоров аренды. Между указанными лицами заключен договор, в соответствии с которым сети передаются в обслуживание ОАО "Яргазсервис". Именно данная организация, несмотря на отсутствие тарифа на транспортировку газа и присоединение к газораспределительным сетям, отсутствие в реестре субъектов естественных монополий, принимает заявления на присоединение к сетям, выдает технические условия, вносит в них изменения и при необходимости ведет переписку с заявителями. Указанные действия осуществляются на основании поручения ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", что участвующими в деле лицами не оспаривается.

При этом вся исполнительная и техническая документация на газораспределительные сети была передана в ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" по договору аренды сетей (пункты 1.5, 1.6 договора).

Таким образом, в силу сложившихся между указанными организациями отношений, ОАО "Яргазсервис" и ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" совместными действиями осуществляют присоединение к газораспределительным сетям в соответствии с распределенными между ними обязанностями, а именно: ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" обладает необходимой технической документацией, статусом газораспределительной организации, имеет право (а в некоторых случаях обязанность) обратиться в уполномоченный орган за установлением тарифа на присоединение; без ведома газораспределительной организации присоединение не может состояться в принципе; ОАО "Яргазсервис" осуществляет фактическое взаимодействие с заявителями: выдачу технических условий, переписку и т.д.

В этой связи выводы Управления и суда о доминирующем положении заявителей в составе группы лиц на рынке услуг по транспортировке газа в границах сетей, переданных в аренду ОАО "Газпром газораспределение Ярославль", на территории Ярославской области следует признать правомерными.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что передача организационно-распорядительных и технических функций по гражданско-правовой сделке не освобождает субъект естественной монополии ни от законодательно возложенных на него обязанностей, вытекающих из его монопольного положения на рынке, ни от ответственности за нарушение требований закона. При этом принятие на себя функций субъекта естественной монополии означает и получение соответствующих исключительных полномочий в отношении участников определенного рынка, что в рассматриваемом случае возлагает ответственность за противоправные действия, равную с ответственностью субъекта естественной монополии.

В этой связи заявители при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг по транспортировке газа, в том числе с сопутствующей ей услугой по присоединению к газораспределительным сетям, обязаны были соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов

Отношения по присоединению объектов к газораспределительным сетям в рассматриваемый период, на момент выдачи первоначальных технических условий регулировались Правилами N 83.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 83 в случае если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, а также если истек срок действия технических условий, выданных органом местного самоуправления в составе документов о предоставлении земельного участка, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

Требования к содержанию запроса о предоставлении технических условий определены в пункте 8 Правил N 83.

В силу пункта 9 Правил N 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения указанного в пункте 8 настоящих Правил запроса определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. В целях проверки обоснованности отказа в выдаче технических условий правообладатель земельного участка вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору за соответствующим заключением.

Выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

Требования к содержанию технических условий изложены в пункте 10 Правил N 83.

Пунктом 11 Правил N 83 предусмотрены требования к информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу пункта 12 Правил N 83 в случае обращения правообладателя земельного участка, который намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, если технические условия на его подключение отсутствовали либо истек срок их действия, или в случае обращения органа местного самоуправления в целях получения информации о земельных участках, находящихся в границах застроенных территорий, организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, определяет технические условия:

на основе анализа резерва мощностей по производству соответствующих ресурсов и пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, а в точках взаимного присоединения - совместно с организациями, осуществляющими эксплуатацию технологически связанных сетей инженерно-технического обеспечения с учетом указанного анализа;

с учетом оценки альтернативных вариантов подключения объектов капитального строительства к существующим сетям инженерно-технического обеспечения;

с учетом принятых такой организацией в соответствии с ранее выданными техническими условиями обязательств по обеспечению подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что организация осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, определяет технические условия на основе анализа резерва мощностей по производству соответствующих ресурсов.

При этом возможность выдачи технических условий не может быть обусловлена выполнением потребителем за свой счет, пусть и по своей инициативе, каких-либо расчетов, исследований, направленных на изыскание возможности технологического присоединения. В данном случае ОАО "Яргазсервис" изыскало возможность подключения объекта Меньковой Т.Е. к сетям газораспределения именно после того, как заявитель за счет собственных средств произвел необходимый расчет.

Соответственно, на Менькову Т.Е. были возложены не предусмотренные законом обязанности произвести на возмездной основе анализ пропускной способности сети газораспределения и разработать мероприятия, необходимые для увеличения пропускной способности сетей, тогда как обязанность провести такие изыскания и однозначно определить наличие/отсутствие возможности технологического присоединения возложена Правилами N 83 на исполнителя, что приводит к ущемлению интересов потребителя, поскольку налагает на Менькову Т.Е., как собственника земельного участка, на котором осуществлялось строительство объекта, и ООО "Вертикаль Строй", как застройщика, дополнительные финансовые затраты.

В связи с чем действия заявителей по возложению на Менькову Т.Е. письмами N 01-05/2956 от 24.10.2011, N 01-05/2957 от 24.10.2011, N 01-05/4287 от 21.11.2013 противоречащих Правилам N 83 обязанностей, нарушают требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Оспаривая выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе указывает, что обязанность по проведению на возмездной основе анализа пропускной способности сети газораспределения на Менькову Т.Е. не возлагалась, на момент ее первоначального обращения за получением технических условий именно на основе анализа пропускной способности сети ОАО "Яргазсервис" отказало в выдаче технических условий. Все последующие заявления Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй" содержали просьбу выполнить самостоятельно новый гидравлический расчет для определения мероприятий, позволяющих подключить к сети строящийся жилой дом. Менькова Т.Е. неоднократно просила внести изменения, представляя различные варианты мероприятий по ликвидации дефицита пропускной способности для подключения дома, которые учитывались ОАО "Яргазсервис" путем внесения соответствующих изменений в технические условия.

Признавая выводы антимонопольного органа правомерными, суд апелляционной инстанции отмечает, что Правилами N 83 указанные обязанности возложены на исполнителя. ОАО "Яргазсервис" согласовало проведение гидравлического расчета Меньковой Т.Е., согласовало корректировку гидравлического расчета потребителем, фактически, возложив на потребителя обязанности организации-исполнителя, осуществляющей эксплуатацию сетей газораспределения. То обстоятельство, что возможность подключения была изыскана ОАО "Яргазсервис" только после того, как потребитель за свой счет выполнил гидравлический расчет, дополнительно подтверждает неправомерное возложение обязанностей на потребителя.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что для рассмотрения дела не имеет правового значения тот факт, что инициатива осуществления гидравлического расчета исходила от потребителя. Требования Правил являются императивными и не предусматривают иного варианта поведения организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Аргументы жалобы, что ОАО "Яргазсервис" не обязывало Менькову Т.Е. (ООО "Вертикаль Строй") вносить изменения в технические условия и (или) анализировать пропускную способность сетей после выдачи первоначальных технических условий в 2011 году, отклоняются судом, исходя из того, что рассмотренные действия заявителей, признанные нарушающими антимонопольный запрет, нашли выражение в конкретных письмах ОАО "Яргазсервис", проанализированных антимонопольным органом в решении.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что из хронологии отношений ОАО "Яргазсервис" с застройщиком объекта капитального строительства следует, что технические условия на присоединение жилого дома N 52/55 по ул. Володарского выдавались один раз - 01.12.2011, в дальнейшем в указанные технические условия вносились различные изменения по личным обращениям Меньковой Т.Е. и ООО "Вертикаль Строй", основанные на выполненных ими же расчетах, новых технических условий на присоединение вышеуказанного жилого дома ОАО "Яргазсервис" не выдавало, в связи с чем Правила N 1314 не применимы, отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

02.04.2014 ОАО "Яргазсервис" внесены изменения в выданные ранее технические условия, включено условие о проектировании и строительстве газопровода - закольцовки низкого давления диаметром 110 мм. от т. 240 (газопровод низкого давления диаметром 76 мм. у д. 50а по ул. Некрасова) до т. 259 (газопровод низкого давления диаметром 89 мм у д. 41 по просп. Октября) с установкой отключающего устройства, а также переврезке газопроводов низкого давления диаметром 110 мм. и 108 мм. в т.254 (Кучерской пер., у д. 12а).

Правила N 1314 вступили в силу 17.01.2014, то есть действовали на момент внесения изменений в технические условия. Оснований для их неприменения в рассматриваемой ситуации не имеется, внесенные в технические условия изменения касались проведения работ после вступления в силу Правил N 1314.

Согласно пункту 88 Правил N 1314 мероприятия по подключению (технологическому присоединению) в пределах границ земельного участка осуществляются заявителем, а мероприятия по подключению (технологическому присоединению) до границы земельного участка осуществляются исполнителем, кроме случая, указанного в пункте 112 настоящих Правил.

Учитывая, что работы по переврезке газопроводов предполагались за пределами земельного участка, принадлежащего Меньковой Т.Е., данные работы должны были осуществляться исполнителем (ОАО "Яргазсервис").

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при выдаче технических условий, предусматривающих строительство газопровода-закольцовки и его переврезку в сети, принадлежащие ЗАО "Управляющая компания", ОАО "Яргазсервис" обязано было принять все зависящие от него меры по согласованию с ЗАО "Управляющая компания" таких работ и произвести такие работы в разумные сроки.

Однако письмом от 12.08.2014 N 01-05/3269 ОАО "Яргазсервис" сообщило ЗАО "Управляющая компания", что не выполняло и не будет выполнять работы по переврезке газопровода-закольцовки, построенного ООО "Вертикаль Строй", в газопровод, принадлежащий ЗАО "Управляющая компания", до согласования ООО "Вертикаль Строй" таких работ с собственником газопровода (с ЗАО "Управляющая компания"). Письмом N 01-05/3270 от этой же даты ОАО "Яргазсервис" предложило ООО "Вертикаль Строй" согласовать проведение работ по переврезке с собственником газопровода низкого давления.

Такие действия ОАО "Яргазсервис" обоснованно признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и ущемляющими интересы Меньковой Т.Е., ООО "Вертикаль Строй".

Из оспариваемого решения УФАС вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы не следует, что по заявлению ООО "Вертикаль Строй" ОАО "Яргазсервис" должно было отказать во внесении изменений в ранее выданные технические условия и потребовать от заявителя вновь обратиться за техническими условиями на присоединение своего объекта к сетям. Рассматривая заявление ООО "Вертикаль Строй", ОАО "Яргазсервис" должно было соблюдать требования нормативных актов.

То обстоятельство, что право собственности ЗАО "Управляющая компания" на газопровод возникло 19.06.2014, не изменяет правовую оценку ситуации, поскольку Управлением в решении рассмотрены действия Общества, выраженные в письме от 12.08.2014, а также в фактическом бездействии по осуществлению переврезки.

Доводы ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" относительно необходимости применения положений пункта 34 Правил N 1314 получили надлежащую оценку при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции, правомерно отклонены в связи с тем, что пункт 34 Правил N 1314 регулирует случаи технологического присоединения непосредственно к сетям основного абонента, тогда как в рассматриваемом случае присоединение объекта ООО "Вертикаль Строй" осуществлялось к сетям ОАО "Газпром газораспределение Ярославль".

Заявитель жалобы также ссылается, что включение в технические условия от 01.12.2011 N 01-05/3402 требования о заключении с ОАО "Яргазсервис" договора на ведение технического надзора не преследовало цели ограничения конкуренции. По мнению заявителя, данное обстоятельство подтверждается тем, что ООО "Вертикаль Строй" заключило договор на ведение технического надзора с другим лицом, при этом со стороны Общества никаких претензий о нарушении требований технических условий в части ведения технического надзора другой организацией в адрес ООО "Вертикаль Строй" не предъявлялось, выданные ООО "Вертикаль Строй" технические условия от 01.12.2011 N 01-05/3402 теряют свою силу после приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы.

Вместе с тем в оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что пункт 3 дополнительных требований технических условий от 01.12.2011 создает угрозу ограничения конкуренции на рынке услуг по техническому и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопровода и газового оборудования, поскольку заявитель, которому выданы технические условия, лишен возможности самостоятельного свободного выбора поставщика указанной услуги, обязан во исполнение технических условий заключить договора с ОАО "Яргазсервис".

Соответственно, фактическое поведение сторон после включения пунктов 2, 3 дополнительных требований в технические условия не устраняет противоправность рассмотренного деяния заявителей. То обстоятельство, что технические условия от 01.12.2011 N 01-05/3402 теряют свою силу после приемки законченного строительством объекта, также не подтверждает правомерность включения пунктов 2, 3 дополнительных требований в технические условия.

Ни Правилами N 83, ни Правилами N 1314 не ограничен круг лиц, которые могут выполнять технический надзор и обслуживание газопровода, в то же время доминирующее положение заявителей и обязательность выполнения требований технических условий влекут безальтернативность данного требования для потребителя, что создает угрозу ограничения конкуренции.

Соответственно, примененную антимонопольным органом квалификацию действий следует признать правильной.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган должен был выдать в адрес заявителей предупреждение, поскольку действия (бездействия) последних подлежали квалификации по пунктам 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подлежат отклонению в силу следующего.

По общему правилу, под квалификацией подразумевается отнесение конкретных действий (правонарушений) к определенному виду; определение того, под действие каких норм конкретного законодательства (в данном случае - антимонопольного) подпадает рассматриваемое поведение хозяйствующего субъекта. Таким образом, под квалификацией в данном случае надлежит понимать отнесение действия (бездействия) по качественным признакам к определенному виду правонарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Совокупность действий (бездействия) заявителей, рассмотренная антимонопольным органом в решении, была квалифицирована по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. С учетом рассмотренной совокупности деяния такая квалификация признается судом правомерной. Оснований для квалификации вмененных действий (бездействия) исключительно по конкретному пункту части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ не усматривается.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2015 отсутствуют.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" по платежному поручению от 07.08.2015 N 6466, уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2015 по делу N А82-1807/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Газпром газораспределение Ярославль" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 07.08.2015 N 6466.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов