Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2015 г. N 09АП-39332/15

г. Москва

09 октября 2015 г.

Дело N А40-73680/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЦТУ ФТС

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-73680/2015, принятое судьей Корогодовым И.В. (139-597),

по заявлению ЗАО "Фирма Гален" (ОГРН 1027700031347)

к ЦТУ ФТС

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Семилетников С.С. по дов. от 22.09.2015;
от ответчика:	Винокурова В.В. по дов. от 12.12.2014; Таболина Н.А., служ.удостоверение РС N 140847;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Фирма Гален" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным предварительного решения Центрального таможенного управления ФТС России (ответчик, таможенный орган, ЦТУ ФТС России) от 28.01.2015 N RU/10100/15/0022 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС.

Решением от 17.07.2015 суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения таможенному законодательству.

Не согласившись с решением суда, ЦТУ ФТС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель апелляционной жалобы указывает на иное толкование требований ТН ВЭД ЕАЭС. Полагает необоснованным принятие судом во внимание представленного заявителем экспертного заключения.

Представитель таможенного органа в судебном заседании поддержал в полном объеме доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои аргументы и требования, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом на основании материалов дела, 23.10.2014 ЗАО "Фирма Гален" обратилось в ЦТУ ФТС России с запросом о принятии предварительного решения о классификации товара "реагент диагностический invitroHemosIL - реагент для промывания (HemosIERinseSolution) (реагент, товар) вх. от 06.11.2014 ЦТУ N 23419.

Письмом исх. N 78-10/23678 от 26.11.2014 ЦТУ ФТС России запросило дополнительную информацию по товару.

Заявитель предоставил в таможенный орган дополнительную информацию в исх. N 18-01/15 от 15.01.2015.

По результатам рассмотрения документов ЦТУ ФТС России приняло предварительное решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 28.01.2015 N RU/10100/15/0022.

Согласно предварительному решению по классификации товара последний относится к коду ТН ВЭД ЕАЭС 3402 20 9000 (моющие и чистящие средства, расфасованные для розничной продажи).

Полагая решение от 28.01.2015 незаконным, ЗАО "Фирма Гален" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с п. 5 ст. 52 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенные органы принимают предварительные решения по классификации товаров в соответствии с главой 6 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 53 ТК ТС порядок принятия предварительного решения по классификации товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности определяется настоящей статьей, статьями 54 - 57 настоящего Кодекса, а в части, не определенной указанными статьями, - законодательством государств - членов таможенного союза.

Как установлено ч. 1 ст. 108 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" таможенные органы, определяемые федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, по запросу заинтересованного лица принимают предварительные решения по классификации товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности в соответствии со статьями 53 - 56 Таможенного кодекса Таможенного союза. Порядок принятия такого решения определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела.

Нормой п. 2 ст. 53 ТК ТС установлено, что предварительное решение по классификации товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности принимается таможенными органами, определенными в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза.

В целях обеспечения выполнения обязательств государств - членов Таможенного союза, вытекающих из Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, и в соответствии с п. 7 Решения Межгосударственного совета ЕврАзЭС от 27.11.2009 N 18 утверждена единая ТН ВЭД ЕАЭС и установлены ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза, в частности в период принятия оспариваемого решения - единая ТН ВЭД ЕАЭС, утвержденная Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, вступившим в силу с 23.08.2012.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке подлежащих описанию признаков товара, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации (ОПИ) ТН ВЭД, установленными Единым таможенным тарифом Евразийского экономического союза.

Решением Комиссии Таможенного Союза от 28.01.2011 N 522 утверждено Положение о порядке применения единой ТН ВЭД ТС при классификации товаров (Положение). Разделом III названного Положения определен порядок применения ОПИ ТН ВЭД.

Согласно п. 5, 6 Положения ОПИ ТН ВЭД предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне, и применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь; ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1.

Систематизация товаров в целях определения классификационного кода осуществляется по нескольким критериям, основными из которых являются: по материалу, из которого они изготовлены; по функциям, которые они выполняют; по степени обработки.

В настоящем случае таможенный орган исходит из того, что при классификации подлежат сравнению две товарные позиции:

3822: "Реагенты диагностические или лабораторные на подложке, готовые диагностические или лабораторные реагенты на подложке или без нее, кроме товаров товарной позиции 3002 или 3006; сертифицированные эталонные материалы", что соответствует позиции ЗАО "Фирма Гален";

и 3402: "Вещества поверхностно-активные органические (кроме мыла); поверхностно-активные средства, моющие средства (включая вспомогательные моющие средства) и средства чистящие, содержащие или не содержание мыло", что соответствует принятому ЦТУ ФТС России предварительному решению по классификации товара.

Таможенный орган, принимая оспариваемое решение, исходит из следующего.

В тексте пояснений к товарной позиции 3822 ТН ВЭД указано: в данную товарную позицию включаются реагенты диагностические или лабораторные на подложке, готовые диагностические или лабораторные реагенты, кроме диагностических реагентов товарной позиции 3002, диагностических реагентов, предназначенных для введения больным, и реагентов для определения группы крови товарной позиции 3006.

Диагностические реагенты используются для оценки физических, биологических или биохимических процессов и состояний организма человека или животных, их действие основано на измерении или наблюдении изменений, происходящих в биологических или химических субстанциях, содержащихся в данном реагенте. Готовые диагностические реагенты данной товарной позиции могут быть схожи с реагентами, предназначенными для введения больным (субпозиция 3006 30) за тем исключением, что они используются скорее для применения in vitro, чем для in vivo. Готовые лабораторные реагенты включают не только диагностические реагенты, но также и другие аналитические реагенты, используемые для целей, кроме определения или диагностики чего-либо. Готовые диагностические или лабораторные реагенты могут быть использованы в медицинских, ветеринарных, научных или производственных лабораториях, в больницах, в промышленности, в передвижных лабораториях или, в некоторых случаях, в домашних условиях.

Реагенты данной товарной позиции на подложке или в виде препаратов включают более одного компонента. Например, они могут состоять из смеси двух или более реагентов, растворенных в растворителях, кроме воды. Они могут также быть в виде бумаги, пластмасс или других материалов (используемых в качестве подложки или носителя), пропитанных или покрытых одним или более диагностическими или лабораторными реагентами, например, как лакмусовая бумага, бумага для определения рН или полярности, пластинки, предварительно покрытые реагентами для иммуноанализа. Реагенты данной товарной позиции должны быть однозначно используемыми только в качестве диагностических или лабораторных реагентов.

Должен быть указан их состав, маркировка, инструкции по применению in vitro или лабораторному применению, шкала сравнения для теста или образны (например, представленные на подложке или на носителе).

Таможенный орган полагает, что в данном случае реагент для промывания (HemosIL Rinse Solution) не используется непосредственно и только в качестве диагностических или лабораторных (аналитических) реагентов, поскольку непосредственно в процессе измерения (анализа) не участвует, а выполняет подготовительную функцию. Кроме того, компоненты смеси растворены в воде, что не допускается текстом пояснений.

Следовательно, полагает ответчик, описание данного продукта не отвечает тексту товарной позиции 3822 и пояснениям к ней.

Таможенный орган отнес указанный продукт к товарной позиции 3402, а именно к моющим чистящим средствам, основываясь на следующем.

В данном случае реагент для промывания (HemosIL Rinse Solution) содержит поверхностно-активное вещество (полисорбат Tween-60), который преобладает по массе, а также консервант (антимикробное или бактерицидное вещество), что полностью отвечает описанию товарной позиции 3402. По своему назначению (для промывания) и принципу действия (растворение побочных веществ и удаление из зоны измерений) реагент для промывания (HemosIL Rinse Solution) также в полной мере отвечает тексту товарной позиции 3402 и пояснениям к ней.

Таким образом, по мнению таможенного органа, содержание товарной позиции 3402 является более конкретным и точным по сравнению с содержанием товарной позиции 3822.

В соответствии с предоставленной заявителем информацией о способе упаковки, таможенный орган определил код ТН ВЭД 3402 20 900 0.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, соглашается с выводами суда первой инстанции о следующем.

С учетом текста товарной позиции 3402 в ней классифицируются следующие товары: вещества поверхностно-активные органические (кроме мыла); поверхностно-активные средства; моющие средства (включая вспомогательные моющие средства) и средства чистящие, содержащие или не содержащие мыло (кроме средств товарной позиции 3401).

Согласно примечанию 3 к группе 34 ТН ВЭД ЕАЭС, в товарной позиции 3402 термин "поверхностно-активные органические вещества" означает продукты, которые при смешивании с водой при концентрации 0,5 % при температуре 20° C и выдерживании в течение 1 часа при той же температуре дают прозрачную или полупрозрачную жидкость или стабильную эмульсию без выпадения нерастворимого вещества и снижают поверхностное натяжение воды до 4,5 x 10-2 Н/м (45 дин/см) или менее.

Таким образом, для целей классификации товаров в рамках ТН ВЭД ЕАЭС поверхностно-активным веществом может являться только вещество, обладающее строго определенными физико-химическими свойствами, указанными в примечании 3 к группе 34 ТН ВЭД ЕАЭС.

В тоже время, вывод таможенного органа о классификации товара в позиции 3402 основан на том, что входящий в его состав компонент Tween-60, выполняет функцию сурфактанта, что согласно Большой советской энциклопедии является синонимом термина "поверхностно-активное вещество".

Данный вывод является неправомерным, так как не учитывает упомянутого официального определения поверхностно-активного вещества, указанного в примечании 3 к группе 34 ТН ВЭД ЕАЭС.

Суд первой инстанции обоснованно учел заключение таможенного эксперта ЦЭКТУ ФТС России N 2765 от 14.07.2014.

Как указано в заключении эксперта, реагент "не снижает поверхностное натяжение воды до 45 дин/см или менее, не обладает поверхностно-активными свойствами и не является поверхностно-активным органическим веществом, поверхностно-активным средством". Это объясняется малой концентрацией сурфактанта Tween-60 в Реагенте (менее 0,009 %), в то время как в обычной продукции бытовой химии процентное содержание поверхностно-активных веществ составляет 3-10 %, то есть в 300-1000 раз больше. Информация о концентрации сурфактанта была представлена таможенному органу и не оспаривается им.

Вместе с тем, ни один из использованных экспертом физико-химических методов анализа не позволяет однозначно определить формулы веществ, входящих в состав смеси. В частности, методы, основанные на анализе содержания заряженных частиц, не подходят в данном случае, так как молекулы компонента Tween-60 не является ионогенными. Методы, которые имеют в основе долгосрочное прокаливание, позволяют получать лишь элементный анализ всей смеси, но никак не позволяет воссоздать формулу.

Для воссоздания химического состава всех веществ, входящих в смесь, необходимо использовать спектральные анализы, например, ядерно-магнитный резонанс (ЯМР), который не был применен. Однако был проведен анализ ИК-спектра, результаты которого совпадают с аналогичным анализом спектров полигликольного эфира жирной кислоты, полиоксиэтиленолеиламина и полисорбата, используемого в качестве добавки поверхностно-активного вещества (стр. 6 Заключения эксперта). Это не противоречит структуре компонента Tween-60, который является полисорбатом и молекула которого содержит остатки олеиновой кислоты и полигликольные эфирные последовательности.

Таким образом, эксперт не назвал точный состав компонента Tween-60, но он и не мог этого сделать на основании тех методов, которые он применял, однако, эксперт четко выявил те химические группы, которые входят в состав молекулы компонента Tween-60.

При этом в распоряжение эксперта был представлен именно образец Реагента HemosIL Rinse Solution, что подтверждается приложением к заключению эксперта (Фотография N 7: исследуемый (аналитический) образец товара - пластмассовая емкость с жидким содержимым, оснащенная фирменной этикеткой с надписью: "HemosIL Rinse Solution 0020302400". Отбор и пломбирование образца проводились таможенным инспектором Калужской таможни (стр. 2 Заключения эксперта).

Заключением эксперта подтверждается, что товар (Реагент HemosIL Rinse Solution) не удовлетворяет требованиям примечания 3 к группе 34 ТН ВЭД ЕАЭС и, следовательно, не может рассматриваться как поверхностно-активное вещество (средство) и классифицироваться в позиции 3402 ТН ВЭД ЕАЭС, даже если в его составе и присутствует сурфактант.

Ответчик считает, что компонент "полисобрат Tween-60" выполняет исключительно функцию промывания, а компонент 3(2Н)-изотиазолон, 2- метилгидрохлорид (МIТ) выполняет исключительно бактерицидную функцию.

Компонент 3(2Н)-изотиазолон, 2-метилгидрохлорид (МIТ) действительно выполняют бактерицидную функцию, направленную на предотвращение размножения микроорганизмов внутри аналитической системы (во избежание погрешностей в измерениях). Однако компонент "полисобрат Tween-60" помимо функции сурфактанта, используются также для создания фона для измерения относительной оптической плотности плазмы крови (пункт 3 пояснений).

В настоящем случае данный компонент используется в качестве эмульгатора и создает эмульсию, физико-оптические характеристики которой схожи с соответствующими характеристиками плазмы крови (которая также представляет собой эмульсию). Таким образом, благодаря данному компоненту спектральный анализ светового пучка, отраженного от исследуемого материала (плазмы крови), и пучка, отраженного от Реагента, позволяет сделать вывод об относительной оптической плотности исследуемой плазмы (информация о данной функции представлялась ЦТУ ФТС России - в пункте 3 пояснений заявителя).

Таможенный орган ссылается на то, что в документах, представленных обществом в рамках запроса на принятие предварительного решения, отсутствует указание на функцию товара, заключающуюся в измерении оптической плотности исследуемых веществ.

Вместе с тем, информация о данной функции была отражена как в запросе ЗАО "Фирма Гален" вх. N 23419 от 06.11.2014, так и в пояснительном письме от производителя товара, направленном в адрес таможенного органа исх. N 18-01/15 от 15.01.2015.

Доводы таможенного органа, что общество скрыло от ЦТУ ФТС России наличие в составе продукта полисорбата Tween-60 правомерно оставлены судом без внимания, поскольку установлено, что информация о данном компоненте была представлена в рамках ответа на запрос ответчика. Изначально данный компонент не был указан в заявлении, так как информация о нем отсутствует в документах на реагент (в паспорте безопасности, в Регистрационном удостоверении, в заключении таможенного эксперта и т.п.), которые были взяты за основу при подготовке заявления в ЦТУ ФТС России.

Согласно пояснениям к товарной позиции 3822 ТН ВЭД ЕАЭС реагенты данной товарной позиции должны быть однозначно используемыми только в качестве диагностических или лабораторных реагентов. При этом, из документов, направленных в адрес ЦТУ ФТС России, следует что реагент Hemosil Rinse Solution используется исключительно в лабораторных целях (в процессе работы коагулометра - специального прибора для анализа крови) и выполняет две функции: диагностическую (используется в качестве фона для оптических измерений) и промывающую (промывает иглы дозатора вышеуказанного прибора).

Таким образом, вывод, что реагент не используется непосредственно в качестве диагностических или лабораторных реагентов, является неверным.

Согласно пояснениям к товарной позиции 3822 ТН ВЭД ЕАЭС реагенты данной товарной позиции на подложке или в виде препаратов включают более одного компонента. Например, они могут состоять из смеси двух или более реагентов, растворенных в растворителях, кроме воды.

Реагент Hemosil Rinse Solution растворен в воде, однако он не является смесью двух и более реагентов. Как было отмечено выше, в его состав входят два компонента, которые не являются реагентами и, следовательно, вывод, что реагент не удовлетворяет требованиям пояснений к позиции 3822 ТН ВЭД ЕАЭС на том основании, что он растворен в воде, также является неверным.

Данные пояснения к позиции 3822 ТН ВЭД ЕАЭС таможенным органом не учтены.

Также реагент Hemosil Rinse Solution используется как для целей диагностики, так и для иной цели промывания, следовательно, полностью удовлетворяет тексту пояснений к позиции 3822 ТН ВЭД ЕАЭС.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтен факт государственной регистрации товара в качестве изделия медицинского назначения (Регистрационное удостоверение Росздравнадзора от 15.03.2011 N ФСЗ 2011/09128, сроком действия - не ограничен).

В силу требований п. 1.3 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по регистрации изделий медицинского назначения (утв. приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 30.10.2006 N 735) государственная регистрация в качестве изделий медицинского назначения может быть проведена только в отношении товаров, выполняющих определенную медицинскую функцию (например, диагностики in vitro).

Товары, являющиеся исключительно моющими средствами (поверхностно-активными веществами) государственной регистрации не подлежат и, следовательно, факт оформления регистрационного удостоверения в отношении реагента Hemosil Rinse Solution подтверждает наличие у него медицинской функции (в данном случае - функции диагностики in vitro), что указывает на невозможность отнесения его к моющим средствам или поверхностно-активным веществам.

Таким образом, на основании материалов дела суд приходит к выводу о несоответствии оспариваемого предварительное решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 28.01.2015 N RU/10100/15/0022 требованиям таможенного законодательства. Незаконное решение таможенного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы подателя апелляционной жалобы, касающиеся необоснованности принятия судом в качестве доказательства заключения таможенного эксперта, не принимаются судом апелляционной инстанции в силу норм ст. 64 АПК РФ. Суд, в настоящем случае, рассмотрел названное заключение в порядке ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с иными представленными в дело доказательствами.

Кроме того, неверными являются и доводы о не тождественности веществ в экспертном заключении и представленного для принятия решения о предварительной классификации товара (см. Т 1, л.д. 29 и Т 2, л.д. 89).

Иное толкование подателем апелляционной жалобы положений ТН ВЭД ЕАЭС не опровергает выводы суда и не свидетельствует о наличии оснований к отмене оспариваемого решения суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-73680/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов