Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2015 г. N 18АП-9121/15

г. Челябинск

12 октября 2015 г.

Дело N А76-28469/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Логиновских Л.Л., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Самсоненко А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тургояк-Сити" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2015 по делу N А76-28469/2014 (судья Бахарева А.Е.),

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Алюминиевые профильные конструкции" - Бахтина Н.Ю. (паспорт, доверенность от 01.12.2014),

общества с ограниченной ответственностью "Тургояк-Сити" - Самофалова А.М. (паспорт, доверенность N 2 от 17.07.2015), Буданов О.Г. (паспорт, доверенность от 01.11.2014);

общества с ограниченной ответственностью "СтройКом-99" - Буданов О.Г. (паспорт, протокол N 02/07 от 09.07.2014), Самофалова А.М.(паспорт, доверенность от 14.01.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Алюминиевые профильные конструкции" (далее - ООО "Алюминиевые профильные конструкции", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тургояк-Сити" (далее - ООО "Тургояк-Сити", ответчик, податель апелляционной жалобы, апеллянт) о взыскании стоимости работ по изготовлению оконных конструкций по договору подряда N 188 на "Реконструкцию здания жилого дома N 5 под гостиничный корпус квартирного типа ГК-8" от 30.12.2013 в размере 338 203 руб. 12 коп., монтажу оконных конструкций в размере 165 568 руб. 96 коп., неустойки за просрочку оплаты стоимости работ по изготовлению оконных конструкций в размере 67 640 руб. 62 коп., неустойки за просрочку оплаты стоимости работ по монтажу оконных конструкций в размере 33 113 руб. 79 коп., всего 604 526 руб. 49 коп.

Определением суда от 30.04.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СтройКом-99", общество с ограниченной ответственностью "АлюСтрой" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2015 (резолютивная часть объявлена 09.06.2015) исковые требования удовлетворены частично.

Судом взыскан с ООО "Тургояк-Сити" в пользу ООО "Алюминиевые профильные конструкции" основной долг в размере 503 772 руб. 08 коп., кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 13 075 руб. 44 коп.

Требование о взыскании неустойки в размере 100 754 руб. 41 коп. оставлено судом без рассмотрения (т.3, л.д.127-146).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Тургояк-Сити" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить и принять по делу новый судебный акт, требования ООО "Алюминиевые профильные конструкции" удовлетворить частично, взыскать с ответчика основной долг в размере 267 239 руб. 01 коп. (т.4, л.д. 5-10).

В качестве обоснования доводов жалобы ответчик указал, что судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в нарушение норм процессуального, а также материального права.

По мнению апеллянта, истцом нарушена процедура сдачи работ (в том числе, скрытых работ), не представлены в адрес ответчика исполнительная документация, сертификаты на конструкцию, дефекты в выполненной работе истцом не устранены.

Кроме того, податель жалобы полагает, что представленные в материалы дела доказательства со стороны истца не подтверждают виды, объем, качество, стоимость, а также факт надлежащего выполнения истцом объемов работ по договору; односторонний акт формы КС-2 не может являться доказательством о надлежащем качестве выполненных истцом работ.

Также апеллянт указывает на то, что судом необоснованно не принят в качестве допустимого доказательства по делу акт экспертизы N 026-02-00476 от 15.05.2015; указанный документ судом надлежащим образом не исследован, надлежащая оценка не дана, также не дана оценка представленному ответчиком расчету стоимости изготовленных конструкций и выполненных объемов работ надлежащего качества.

По мнению апеллянта, в нарушение норм процессуального законодательства суд не принял во внимание ходатайство ответчика об отложении судебного заседания для ознакомления с материалами дела.

Податель жалобы полагает, что судом нарушен баланс защиты прав участников спора и принципы равноправия и состязательности.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее заявленные позиции.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документа в подтверждение оплаты госпошлины по апелляционной жалобе, которое, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, удовлетворено.

Представителями лиц, участвующих в деле, заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела следующих документов: представителем третьего лица - письменного мнения на апелляционную жалобу с приложением документов; представителем ответчика - дефектного акта N 1 от 03.10.2015, цифрового носителя с видеозаписью, фототаблицы; представителем истца - отзыва на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в приобщении к материалам дела указанных документов отказано, ввиду отсутствия доказательств направления копии указанных документов всем лицам, участвующим в деле. Доказательства невозможности направления документов, пояснений представителями лиц, участвующих в деле, суду апелляционной инстанции не представлены, доводы не аргументированы, в связи с чем не могут быть приняты в качестве уважительных.

В соответствии с частью 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Данное требование корреспондируется с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

В нарушение указанных процессуальных норм, заявителями ходатайств не предприняты меры к своевременному предоставлению пояснений и дополнительных документов иным лицам, участвующим в деле.

В отношении дополнительных доказательств, о приобщении которых заявлено ответчиком, третьим лицом, суд апелляционной инстанции также не установил оснований для приобщения их к материалам дела.

В силу части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе о приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 названной статьи).

Из материалов дела следует, ответчиком, третьим лицом не оспаривается, что они были надлежащим образом извещены о рассмотрении настоящих исковых требований в суде первой инстанции.

Своё представительно в суде первой инстанции ответчик, третье лицо обеспечили, ходатайств и заявлений относительно предоставления в материалы дела дополнительных доказательств, обосновывающих имеющуюся процессуальную позицию, суду не заявляли, к суду за содействием в получении дополнительных доказательств не обращались.

Таким образом, у ответчика, третьего лица с учетом срока рассмотрения дела в суде первой инстанции было достаточно времени для подтверждения имеющихся доводов и возражений, но последние своим правом не воспользовались, суду апелляционной инстанции доказательств уважительности не предоставления либо невозможности предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции не представлено, в связи с чем, основания для их приобщения к материалам дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Ходатайство ответчика о вызове эксперта по представленному в материалы дела акту экспертизы N 026-02-00476 от 15.05.2015 судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения ввиду отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также ввиду следующего.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Судебная коллегия не находит уважительных причин не заявления ходатайства о вызове в судебное заседание и допросе эксперта в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск несовершения процессуальных действий в обоснование имеющихся возражений несет ответчик, в силу чего судом первой инстанции правомерно исследованы обстоятельства и рассмотрен спор по существу по имеющимся в деле материалам.

Кроме того, подателем жалобы не были приведены суду апелляционной инстанции конкретные дополнительные вопросы, на которые должен был ответить эксперт, исходя из содержания и результатов его исследования; не указаны положения акта экспертизы, требующие дополнительного разъяснения.

Также в соответствии с положениями ст. ст. 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт вызывается в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению, полученному в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы. В данном случае судебная экспертиза не назначалась и не проводилась.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство, поддержанное третьим лицом, об отложении судебного разбирательства для предоставления дополнительного времени для направления ранее ненаправленных документов и пояснений всем лицам, участвующим в деле. Поскольку, как ранее установлено, уважительность причин для не направления документов в установленном порядке в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана, основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют.

Таким образом, судом апелляционной инстанции указанное ходатайство отклонено, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку причины, указанные в ходатайстве, не признаны судом уважительными, в связи с чем, необходимость отложения судебного заседания судом не усматривается.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнений представителей истца, ответчика и третьего лица, в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившегося представителя ООО "АлюСтрой".

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Возражений относительно пересмотра судебного акта в оспариваемой части участвующими в деле лицами не заявлено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, 30.12.2013 между ООО "Тургояк-Сити" (Заказчиком) и ООО "Алюминиевые профильные конструкции" (Подрядчиком) подписан договор подряда N 188 на "Реконструкцию здания жилого дома N 5 под гостиничный корпус квартирного типа ГК-8", по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство своими силами, а также средствами за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить работы по изготовлению и установке оконных и витражных конструкций на объекте: "Реконструкция здания жилого дома N5 под гостиничный корпус квартирного типа ГК-8" расположенного по адресу: Челябинская область, г. Миасс, пос. Тургояк, территория ОАО "Золотой пляж" (далее - "Объект"), а Заказчик принять и оплатить выполненные с надлежащим качеством следующие работы на Объекте: Изготовление и монтаж окон и конструкций витражей 7-го и 8-го этажей, витражей лестничных маршей, внутренних витражей, и витражей кровли. Объем и содержание подлежащих выполнению работ указан в коммерческом предложении с видами и конфигурацией конструкций, являющемся Приложением к настоящему договору (Приложение N1). Подрядчик обязуется выполнить работу, указанную работу, указанную в п.п. 2.1. в сроки согласно Графику выполнения работ (Приложение N 2 к настоящему договору) и на условиях настоящего договора. Подписывая настоящий договор, Подрядчик подтверждает, что: Подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по договору, в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативно-правовыми и нормативно-техническими актами.

В соответствии с пунктом 3.1. договора цена договора составляет 5820000 (пять миллионов восемьсот двадцать тысяч) рублей 00 коп., в том числе НДС 18% 887 796 руб. 61 коп.

В силу пункта 3.4. договора подряда оплата за изготовление оконных конструкций должна быть осуществлена заказчиком на следующий день после подписания сторонами акта приема-передачи. В соответствии с п.3.5. договора подряда оплата за работы должна быть осуществлена заказчиком на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат в течение трех рабочих дней с даты подписания заказчиком отчетов по форме КС-2 и КС-3 согласно п.3.6. настоящего договора.

Согласно пунктам 4.1., 4.2. договора Подрядчик обязуется выполнить Работы по договору, как в целом, так и по отдельным этапам работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2).

Сдача-приемка (закрытие) работ осуществляется в следующие этапы: 1-й этап - установка пластиковых окон 7-го этажа; 2-й этап - установка пластиковых окон 8-го этажа; 3-й этап - установка витражей 7-го этажа; 4-й этап - установка витражей 8-го этажа; 5-й этап - установка витражей лестничных маршей 1-го подъезда; 6-й этап - установка витражей лестничных маршей 2-го подъезда; 7-й этап - установка витражей лестничных маршей 3-го подъезда; 8-й этап - установка внутренних витражей; 9-й этап - установка витражей кровли. Начальный срок проведения работ - в течение 1 (дня) дней с момента подписания Договора. Конечный срок проведения работ - 30 мая 2013.

Согласно п. 3.4. договора подряда оплата за изготовление оконных конструкций должна быть осуществлена заказчиком на следующий день после подписания сторонами акта приема-передачи. В соответствии с п.3.5. договора подряда оплата за работы должна быть осуществлена заказчиком на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат в течение трех рабочих дней с даты подписания заказчиком отчетов по форме КС-2 и КС-3 согласно п.3.6. настоящего договора.

На основании пунктов 5.1.1, 5.1.3. и 5.2.5. договора подряда следует, что на заказчика возложена обязанность по организации работы по приемке результата работы и технический надзор за соблюдением сроков работы на объекте и за качеством работ. В случае обнаружения каких-либо недостатков в работе заказчик обязан направить подрядчику письменный вызов для составления соответствующего акта с указанием этих недостатков. Однако ответчик указанных действий не совершил, тем самым фактически приняв результат работ в объеме, выполненном истцом.

Во исполнение условий договора, истцом выполнены работы по изготовлению оконных конструкций на сумму 338 203 руб. 12 коп., в соответствии с актом выполненных работ N 1 от 30.01.2014, а также в соответствии с актом выполненных работ N 2 от 30.01.2014 истцом выполнены работы по монтажу оконных конструкций стоимостью 165 568 руб. 96 коп. (т.1, л.д. 45-46).

Истец уведомил ответчика об изготовлении оконных конструкций и о выполнении монтажных работ, направив в его адрес акты о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат, указанные документы ответчиком не подписаны.

В письме от 28.03.2014 ответчик указывает на отсутствие со стороны истца уведомления о готовности к сдаче результата выполненных работ и на наличие недостатков в выполненных работах.

Сопроводительным письмом от 22.04.2014 в адрес ответчика повторно направлены акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, а также претензия, содержащая требование об оплате стоимости выполненных работ по договору подряда, оставленная ответчиком без ответа и удовлетворения.

Ссылаясь на то, что ответчиком денежные обязательства по оплаты выполненных истцом работ в полном объеме не исполнены, задолженность ООО "Тургояк-Сити" составляет 503 772 руб. 08 коп., истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая исковые требования по существу, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами обязательственных отношений, обусловленных заключенным договором без номера от 30.12.2013 (т.1, л.д.19-20), который соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к форме договора подряда, исходя из положений ст. ст. 702, 708, 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оставляя требование о взыскании неустойки в размере 100 754 руб. 41 коп. без рассмотрения, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении истцом претензионного порядка, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании основного долга, суд первой инстанции исходил установленного факта выполнения ООО "Алюминиевые профильные конструкции" работ и отсутствия доказательств оплаты ответчиком выполненных истцом работ в полном объеме. Доказательств мотивированного отказа от подписания актов о приемке выполненных работ N 1 от 30.01.2014 на сумму 338 203 руб. 12 коп., N 2 от 30.01.2014 на сумму 165 568 руб. 96 коп. и справки о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 30.01.2014 на сумму 503 772 руб. 08 коп. (т.1, л. д. 45-47), ответчиком в материалы дела не представлено.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (ст.ст. 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с требованиями ст. ст. 702, 740, п. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по сдаче результата работ возложена на подрядчика, соответственно, обязанность по принятию и оплате результата на заказчика.

Рассмотрев доводы и возражения лиц, участвующих в деле, относительно порядка приемки выполненных работ, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Факт выполнения истцом обусловленных договором подрядных работ ответчиком не оспаривается, что также следует из частичного признания обоснованной части задолженности из суммы, предъявленной по иску.

При этом следует отметить, что, признавая частично заявленные истцом требования, ответчик признает их на основании тех же самых односторонних документов, по которым указывает на несоблюдение истцом порядка сдачи работ.

То есть ответчиком одновременно заявляется о несогласии оплачивать выполненные работы, так как они ему истцом в установленном порядке не переданы, но в то же время признаются по этим же документам предъявленные истцом требования в сумме 267 239 руб. 01 коп.

Такая процессуальная позиция ответчика свидетельствует о её противоречивости, что в отсутствие достоверных доказательств, влечет основания для критической оценки.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы истца об уклонении ответчика от приемки выполненных работ и возражений ответчика относительно нарушения порядка сдачи работ и их ненадлежащего качества, и установлено отсутствие оснований для освобождения ответчика от оплаты фактически выполненных истцом работ, которые имеют для ответчика потребительскую ценность, результат которых ответчиком используется.

Факт выполнения истцом, являющимся исполнителем (подрядчиком по договору подряда N 188 на "Реконструкцию здания жилого дома N 5 под гостичный корпус квартирного типа ГК-8" от 30.12.2013, своих обязательств по сдаче результата работ, подтверждается представленными в дело доказательствами: актами приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 30.01.2014 на сумму 503 772 руб. 08 коп., согласованными условиями договора.

Мотивированного отказа от подписания полученных актов ответчиком в адрес истца не направлено.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, работы выполнялись истцом в январе 2014 года.

Согласно условиям договора подряда N 188 от 30.12.2013 (т. 1, л. д. 16-44), стороны согласовали, что при наличии недостатков в выполненных работах должен быть составлен дефектный акт в порядке, предусмотренном договором, такой акт в ходе производства спорных работ ответчиком не составлялся, истцу не направлялся, что свидетельствует о двух противоположных обстоятельствах: либо об отсутствии претензий к порядку, объему, качеству выполняемых работ со стороны ответчика, то есть о надлежащем исполнении истцом принятых обязательств, либо о невыполнении ответчиком принятых договорных обязанностей, установленных пунктом 5.1.3 по осуществлению контроля и технического надзора за выполнением работ на объекте (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с условиями договора и требованиями действующего законодательства.

Истец настаивает на надлежащем исполнении договорных обязательств.

Со стороны ответчика не представлено ни одного доказательства в подтверждение того, что до завершения истцом выполнения спорных работ ответчиком заявлялось о наличии каких-либо претензий к истцу, а также доказательств того, что ответчиком надлежащим образом исполнялись обязанности по пункту 5.1.3.

Отсутствие претензий со стороны заказчика для подрядчика свидетельствует о том, что выполняемые им работы осуществляются в соответствии с условиями договора, без просрочек, то есть разумным основанием для ожидания последующей оплаты его работ.

Наличие бездействия заказчика относительно исполнения принятых договорных обязательств является поведением, которое не отвечает разумным и обычным правилам осмотрительности, разумности, добросовестности, которые требуются от заказчика в обычно складывающихся правоотношениях, что влечет неблагоприятные риски для него, как коммерческой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, невозможностью ссылаться на недостатки работ, выполненных без контроля с его стороны и принятых без проверки.

До получения ответчиком от истца акта и справки формы КС-2, КС-3, ответчиком никаких претензий по выполненным истцом работам не заявлено.

Правом на приостановку работ (пункт 5.2.4. договора), если у заказчика были претензии по отдельным видам работ, применению отдельных видов материалов, конструкций, оборудования, изделий, систем, ответчик также не пользовался.

Из материалов дела следует, что ответчиком не принимались меры ни по приемке продукции - оконных конструкций (т. 1, л. д. 48-50, т. 2, л. д. 2), ни по контролю за выполняемыми работами и по их приемке.

Из письма ответчика N 57 от 28.03.204, следует, что акты КС-2 от 30.01.2014, справка КС-3 с подписью и печатью истца им получены 26.03.2014 и в их подписании отказано, так как истцом нарушена процедура принятия фактически выполненных работ согласно ст. 720 и ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сообщение о готовности к сдаче результата работ в адрес заказчика не поступало, совместного осмотра и принятия работ на объекте не проводилось (т. 1, л. д. 51).

Указанный отказ ответчика в принятии работ правомерно признан судом необоснованным и немотивированным, поскольку он имеет неконкретный характер и не содержит объективных причин (претензий к качеству, объемам, срокам работ), которые бы могли быть действительными причинами для отказа в оплате фактически выполненных работ, что является уклонением от их принятия.

Ответчиком не предпринято никаких добросовестных действий относительно проверки и принятия выполненных работ в установленные сроки, что создает просрочку на стороне кредитора.

Пунктом 6.1.23. предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить явку своего представителя для составления и подписания, предусмотренных договором документов, включая акты простоя, об обнаружении дефектов и недоделок, об устранении недостатков, выверки объемов работ и других, но заказчик ни об одном таком вызове подрядчика в ходе выполнения работ не уведомлял, и никаких проверок и контроля не производил.

В соответствии с пунктом 3.5. оплата по акту и справке формы КС-2, КС-3 должна быть произведена ответчиком в течение трех рабочих дней, что им не исполнено.

Если у него имелись какие-либо претензии либо разногласия относительно объема, качества, сроков выполненных работ, то в силу пункта 3.6. договора заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения документов - акта и справки формы КС-2, КС-3 - либо подписать их, либо оформить мотивированный отказ, что им также не осуществлено.

В силу изложенного, с момента получения ответчиком от истца актов и справки КС-2, КС-3 26.03.2014 в установленный договором срок - в течение трех рабочих дней оплаты либо мотивированного отказа от приемки выполненных работ ответчиком истцу не направлено, что является констатацией факта необоснованного уклонения ответчика от приемки выполненных работ, основанием для признания выполненных истцом работ подлежащими оплате, поскольку они являются принятыми заказчиком на основании односторонних актов.

Условиями договора не предусмотрено, что не направление ответчиком предварительного уведомления о готовности истца к сдаче работ, к сдаче скрытых работ, с учетом последующего направления истцом и получения ответчиком актов и справки формы КС-2, КС-3, является основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных работ, результатом которых ин пользуется. Аналогичных последствий не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы ответчика о том, что он не должен оплачивать выполненные работы, так как в протоколе N 30 от 04.02.2014, с участием представителя истца (т. 1, л. д. 122) отражена необходимость дополнительного уплотнения монтажной пеной, крепления в нижней части оконных коробок, предоставить акты по самовольному открыванию окон в новогодние праздники, необходимость предоставить сертификаты, из которого наличие каких-либо существенных и неустранимых недостатков выполненных истцом работ не следует. Напротив, все перечисленные обстоятельства говорят об устранимом их характере, который, в течение гарантийного срока действия, установленного договором, позволяет осуществить такие работы безвозмездно для ответчика, за счет истца. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств того, на скольких и каких конкретно оконных конструкциях возникла необходимость указанного укрепления и не была ли она уже устранена истцом. Так, из переписки истца и ответчика следует, что сертификаты получены ответчиком уже 05.02.2014 (т. 2, л. д. 3).

Дополнительно следует отметить, что сведения протокола N 30 от 04.02.2014, представляют собой итоговые сведения после уже выполненных работ. Никаких иных, кроме перечисленных в нем недостатков, всеми участниками спорных правоотношений не выявлено.

С учетом изложенного последующее заявление ответчиком дополнительных недостатков, после получения им актов, справки КС-2, КС-3, передачи ему результата работа, и перераспределения рисков по сохранности имущества, таких как треснутое стекло, механические повреждения, отсутствие декоративных накладок, трещина профиля, не свидетельствует о том, что они возникли по вине истца, так как такие повреждения в феврале 2014 года отсутствовали, и ответчиком не доказано, что они не являются следствием ненадлежащей эксплуатации установленных оконных конструкций самим ответчиком, возникшими позднее. Их характер является малозначительным, не влияющим на использование оконного блока по назначению, его долговечность.

Согласно пояснениям истца, данным в судебном заседании здание, в котором им работы выполнены в последующем ответчиком в течение значительного периода времени в достаточной степени не отапливалось, что не соответствует установленным условиям эксплуатации оконных конструкций. Ответчиком обратного не доказано.

Относительно дефектного акта N 01/14 от 27.01.2014 (т. 1, л. д. 126) с отметкой о том, что представитель истца от подписи отказался, истец заявляет о том, что указанная информация действительности не соответствует, так как никаких уведомлений о проведении проверки, составлении акта, ответчиком истцу в соответствии с установленным договором порядком не направлялось, его представитель не приглашался и не присутствовал, факт проведения проверки просит оценить критически.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено ни одного доказательства в подтверждение факта уведомления истца о необходимости явиться для составления акта, и, как следствие, его явки, но уклонения от подписания акта, что не позволяет оценить указанное доказательство в качестве достоверного, то есть влияющего на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

Повторное направление истцом актов и справки (т. 2, л. д. 4), полученных ответчиком 30.04.2014, в установленные договором сроки подписания либо мотивированного отказа от подписания также не получило.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Ответчик правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы воспользовался, суд первой инстанции в его удовлетворении не отказывал, однако, впоследствии ответчик по собственной инициативе отказался от проведения судебной экспертизы (т. 3, л. д. 130) со ссылкой в судебном заседании суда апелляционной инстанции на то, что ему необходимо было поскорее ввести объект недвижимости в эксплуатацию, и что им подготовлено внесудебное экспертное заключение.

Суд первой инстанции обоснованно признал не доказанным факт некачественного выполнения работ.

Акт экспертизы N 026-02-00476 от 15.05.2015 Южно-Уральской торгово-промышленной палаты (т. 3, л. д. 25-68), обоснованно не принят арбитражным судом в качестве доказательства по делу, поскольку не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств, лица, проводившие исследование в качестве экспертов судом не привлекались, об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не предупреждались (таковое предупреждение отсутствует и в представленном заключении), экспертное учреждение и эксперт, его квалификация и наличие возможной заинтересованности при производстве экспертизы, арбитражным судом не выяснялись.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца также для проведения осмотра в целях составления указанного акта экспертизы не приглашался, то есть указанное доказательство имеет односторонний характер и не подтверждается иными доказательствами по делу.

Пояснения ответчика по иску (т. 2, л. д. 86-88), при фактических обстоятельствах дела следует оценить критически, так как они документально не подтверждены, кроме того, из них также следует, что истцом работы выполнены.

Фотоматериалы (т. 2, л. д. 90-95) являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами, так как не содержат даты и времени фотосъемки, где она произведена, какие недостатки на них зафиксированы.

Также из материалов дела не следует, что в течение гарантийного срока (пункт 1.6. договора), составляющего 5 лет (т. 1, л. д. 26, пункты договора 8.2., 8.3., 8.4., 8.5., 8.6., 8.7., 8.8.) и в течение которого заказчик имеет право в любое время потребовать от подрядчика устранения дефектов, замены некачественных материалов, конструкций, систем, оборудования, ответчик до обращения истца в суд и в период рассмотрения дела с такими требованиями к истцу обращался.

Из материалов дела следует, что ответчик рекламационных актов не составлял, что также свидетельствует об отсутствии претензий к качеству выполненных работ.

Договором предусмотрено право заказчика при отказе подрядчика либо неустранении недостатков в сроки, установленные рекламационным актом, обратиться к третьему лицу за такими работами за счет подрядчика.

Ответчик ссылается, что именно это сделано им путем заключения договора подряда с ООО "Стройком-99", которое в свою очередь заключило договор с ИП Быковым А. В. 20.05.2015 (т. 3, л.д. 74-100).

Указанные доводы суд апелляционной инстанции оценивает критически, так как обращений к истцу от ответчика не поступало, рекламационных актов в соответствии с условиями договора не составлялось, об устранении конкретных дефектов и недостатков ответчиком истцу не заявлено.

Работы истцом выполнены, однако, не оплачены ответчиком. Результат работ передан к приемке, доказательства получения ответчиком указанных уведомлений истца в деле имеются, но мотивированных возражений от их приемки и оплаты в порядке согласованном договором не заявлено, на момент рассмотрения дела доказательств наличия заявленных возражений по качеству выполненных работ либо выполнению их истцом не в полном объеме, ответчик в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представил.

Встречных исковых требований ответчиком также не заявлено.

Поскольку мотивированных возражений по качеству выполненных работ и доказательств оплаты работ в полном объеме, выполненных истцом, ответчиком не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то в силу положений ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность исполнять обязательства надлежащим образом и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика задолженность в заявленной сумме.

На основании изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушение пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, достоверных и допустимых доказательств в обоснование своих возражений ответчик не представил, то есть заявленные возражения в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказал.

В силу вышеперечисленного, обоснованно не принят судом первой инстанции контррасчет, составленный на основе акта экспертизы N 026-02-00476 от 15.05.2015.

В силу изложенных обстоятельств, учитывая, что отказ от принятия результата работ ответчиком не обоснован, вывод суда первой инстанции об уклонении ответчика от принятия результатов работ, выполненных истцом, является правильным.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты в полном объёме работ, выполненных истцом (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то в силу положений ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность исполнять обязательства надлежащим образом и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика задолженность за выполненные работы в сумме 503 772 руб. 08 коп.

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доказательств отсутствия вины в просрочке исполнения обязательства, а именно принятия каких-либо мер для надлежащего исполнения обязательства ответчиком не представлено.

Таким образом, доводы заявителя в апелляционной жалобе не опровергают установленные судом обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, поэтому не являются основанием для его отмены или изменения.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции является правильным, оснований для его изменения судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального законодательства суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных в силу следующего.

Как усматривается из материалов настоящего дела, ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, определением суда от 23.04.15 ходатайство ответчика удовлетворено, судебное разбирательство отложено. В судебном заседании 30.04.2015 ответчик поддержал заявленное ранее ходатайство о назначении экспертизы. Определением от 30.04.15 суд обязал ответчика внести на депозитный счет арбитражного суда 40 000 руб. за проведение экспертизы. В судебном заседании 27.05.2015 ответчик отказался от заявленного ранее ходатайства о назначении по делу экспертизы, что противоречит доводу о нарушении баланса защиты прав участников спора и принципов равноправия и состязательности.

Из содержания частей 3 и 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

Предоставление истцом 09.06.2015 письменных пояснений по представленному ответчиком акту экспертизы и отзывам ответчика, копии акта, составленного третьим лицом, и оценка указанных обстоятельств судом первой инстанции в качестве недостаточных оснований для отложения судебного разбирательства не является основанием для отмены или изменения судебного акта. В соответствии со ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение вопроса об отложении судебного разбирательства является правом суда.

Суд первой инстанции не допустил нарушения или неправильного применения норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влекущих безусловную отмену судебного акта.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются судом по правилам, установленным ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2015 по делу N А76-28469/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тургояк-Сити" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Л.Л. Логиновских Н.В. Махрова