Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2015 г. N 11АП-12868/15

г.Самара

15 октября 2015 г.

Дело N А55-25517/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Кольберг Н.В., с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Экотехсервис" - представителя Боровковой И.В. (доверенность от 17 сентября 2015 года),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары - представителей Муравиковой Н.А. (доверенность от 24 ноября 2014 года), Ежовой Е.Н. (доверенность от 12 января 2015 года),

от третьих лиц: Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - представителя Быкова В.С. (доверенность от 24 августа 2015 года),

от Управления Федеральной службы судебных приставов по Самарской области МОСП по исполнению особых исполнительных производств и розыску УФССП России по Самарской области (судебный пристав-исполнитель Макашова Е.Г.) - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 октября 2015 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экотехсервис"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2015 года по делу N А55-25517/2014 (судья Мехедова В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экотехсервис" (ОГРН 1036300222287, ИНН 6313030540), г.Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары, г.Самара, третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара, Управление Федеральной службы судебных приставов по Самарской области МОСП по исполнению особых исполнительных производств и розыску УФССП России по Самарской области (судебный пристав-исполнитель Макашова Е.Г.), г.Самара,

о признании недействительным решения от 25 июня 2014 года N 10-22/14270408,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экотехсервис" (далее - ООО "Экотехсервис", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары (далее - налоговый орган, инспекция) N 10-22/14270408 от 25 июня 2014 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - УФНС России по Самарской области), Управление Федеральной службы судебных приставов по Самарской области, МОСП по исполнению особых исполнительных производств и розыску УФССП России по Самарской области (судебный пристав-исполнитель Макашова Е.Г.).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Экотехсервис" просит решение суда отменить как незаконное, принятое с нарушением норм материального права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары N 10-22/14270408 от 25 июня 2014 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции из-за неисследовательности судом первой инстанции документов второй стороны по договору об уступке права требования (цессии), чьи интересы нарушены принятым по делу решением. Привлечь в качестве третьего лица на стороне истца фирму Gawex Limited.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения в качестве третьего лица на стороне истца фирмы Gawex Limited (Кипр), поскольку обжалуемым решением не затрагиваются ее законные права и интересы, на нее не возложено никаких обязанностей.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, искажение судом пояснений эксперта, данных в судебном заседании. По мнению общества, у него не возникли внереализационные доходы, поскольку фактически ликвидация общества произошла 28 марта 2014 года, срок исковой давности не истек.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция и УФНС России по Самарской области просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Управления Федеральной службы судебных приставов по Самарской области, МОСП по исполнению особых исполнительных производств и розыску УФССП России по Самарской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения выездной налоговой проверки за период с 01 января 2012 года по 31 декабря 2012 года ИФНС России по Ленинскому району г.Самары 25 июня 2014 года вынесено решение N 10-22/14270408 о привлечении ООО "Экотехсервис" к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 583 046 руб. за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 1 457 616 руб., а также начислены пени в сумме 178 045 руб. Общая сумма доначислений составила 2 218 707 руб.

УФНС России по Самарской области решением N 03-15/23910@ от 29 сентября 2014 года, вынесенным по апелляционной жалобе ООО "Экотехсервис", оспариваемое решение налогового органа оставило без изменения.

Как следует из материалов налоговой проверки, 19 января 2005 года общество (заемщик) заключило договор займа с португальской фирмой "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" (заимодавец). По условиям указанного договора общество обязуется вернуть полученную сумму займа в период действия договора, начиная с 2009 года.

В п. 8.3 данного договора определен срок его действия - договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение 10 лет, то есть до 19 января 2015 года.

В проверяемом периоде общество не производило погашения полученных заемных средств. В регистрах бухгалтерского учета по состоянию на 01 января 2013 года сумма займа отражена как кредиторская задолженность.

В силу п.1 ст.346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст.249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст.250 НК РФ.

В соответствии с пп.18 п.2 ст.250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных пп.21 п.1 ст.251 НК РФ.

Вместе с тем инспекцией получен ответ налоговых органов Португалии о том, что фирма "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" осуществляла коммерческую деятельность с 23 марта 2000 года по 31 декабря 2011 года. Деятельность данной компании прекращена по ходатайству налоговых органов Португалии в соответствии с кодексом по причине того, что компания в действительности не осуществляла коммерческую деятельность и не имела намерения ее осуществлять. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность относятся к 2004 году. Налоговые органы Португалии не обладают сведениями об осуществлении указанной компанией коммерческой деятельности в период с 2009 по 2011 годы.

С учетом вышеизложенного инспекция посчитала, что португальская фирма "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD", начиная с 2012 года, не существует как юридическое лицо, в связи с чем сумма займа не будет истребована у общества. Следовательно, в проверяемый период у общества возникает внереализационный доход в виде кредиторской задолженности с истекшим сроком давности.

В свою очередь, общество ссылается на то, что фирма "Servinorma-Servises de Consultoria Internacional LDA" ликвидирована 28 марта 2014 года и представляет перевод с публикаций, осуществляемых Порталом юстиции Португалии и указывает, что письма налогового органа Португалии от 31 января 2013 года и 29 апреля 2013 года к материалам проверки не прилагались.

ООО "Экотехсервис" считает, что ссылки инспекции на положения п.18 ст.250 НК РФ являются необоснованными, поскольку в проверяемом периоде срок окончания действия договора займа от 19 января 2005 года с фирмой "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" (Португалия) не наступил.

По мнению ООО "Экотехсервис", инспекция также делает безосновательный вывод о том, что фирма "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" в проверяемом периоде не существовала как юридическое лицо, и сумма займа не будет истребована у ООО "Экотехсервис". При этом инспекция, по утверждению заявителя, не принимает во внимание тот факт, что фирма "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" распорядилась кредиторской задолженностью, подписав соглашение от 17 марта 2011 года об уступке права требования (цессии) с "Gawex Limited" (Кипр). Факт подделки документов инспекцией не подтверждается, так как уведомительное письмо, выполненное новым кредитором "Gawex Limited", датировано 06 декабря 2013 года. Одновременно фирма "Gawex Limited" разъяснила, что экземпляр соглашения от 17 марта 2011 года об уступке права требования (цессии) восстановлен в 2013 году в связи с утратой документов. В этой связи внереализационные доходы в проверяемом периоде у ООО "Экотехсервис" не возникли.

Вместе с тем надлежащими доказательствами факт утраты документа не подтвержден, в ходе налоговой проверки данный документ был представлен инспекции в качестве подлинника, а не вновь восстановленного документа.

По мнению заявителя, реальность сделки, договора займа от 19 января 2005 года, подтверждена получением ООО "Экотехсервис" денежных средств в размере суммы займа. Реальность сделки - соглашения об уступке права (требования) (цессии) от 11 марта 2011 года - подтверждают владельцы и управляющие фирмой "Servinorma-Servises de Consultoria Interna-cional, LDA".

Между тем владельцами и управляющими фирмы "Servinorma-Servises de Consultoria Interna-cional, LDA" согласно апостилированному документу, представленному Лиссабонским коммерческим регистром, являются Лейко Игорь Романович и Васильева Лариса Викторовна, которые приходятся друг другу мужем и женой.

Как указывает заявитель, право подтвердить реальность сделки возникло из законодательства Португалии. Закон Португалии не содержит требований об обязательном указании на соглашение между обществом или на доверенность представителя в договорах, заключаемых представителем общества. Следовательно, подтверждение учредителя (владельца) о наделении полномочиями подписания договора правомочно.

Данные доводы заявителя суд первой инстанции отклонил, исходя из следующего.

В соответствии с Гаагской конвенцией от 05 октября 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (для Российской Федерации Гаагская конвенция вступила в силу 31 мая 1992 года), на документах, совершенных компетентными органами одного государства и предназначенных для использования на территории другого государства, проставляется апостиль - специальный штамп.

К таким документам согласно ст.1 Гаагской конвенции от 05 октября 1961 года относятся: документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя; административные документы; нотариальные акты; официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

Таким образом, к документам, на которые в соответствии с Гаагской конвенцией от 05 октября 1961 года проставляется апостиль, относятся, в частности учредительные документы юридических лиц (устав, учредительный договор, свидетельства о постановке на учет либо снятии с учета в налоговых органах) и многие другие документы. Следовательно, представленное заявителем постоянное свидетельство на территории РФ считается недействительным.

В ходе проверки заявителем также представлено соглашение об уступке права требования по договору займа новому кредитору - "Gawex Limited", датированное 17 марта 2011 года. Вместе с тем сообщение от нового кредитора "Gawex Limited", уведомляющее о перемене лиц в обязательстве по договору займа, направлено обществу только 02 декабря 2013 года.

Инспекцией в ходе проверки назначена экспертиза соглашения об уступке прав требования от 17 марта 2011 года, в результате которого установлено, что фактическое время выполнения всех подписей и нанесения оттисков печатей не соответствует указанной дате (17 марта 2011 года), данные реквизиты выполнены не ранее октября 2013 года.

В рассматриваемом случае установлено, что в представленном письме N НЕ 277800, направленном "Gawex Limited" в адрес общества "....Gawex Limited не несёт ответственности за действия первого кредитора, не уведомившего в установленном порядке должника о перемене кредитора... законодательство Российской Федерации не требует направления должнику подлинника соглашения об уступке прав. Восстанавливая документ, фирма "Servinorma-Servises de Consultoria Internacional LDA" и "Gawex Limited" сделали экземпляр соглашения о переходе прав кредитора к другому лицу и для общества. При этом на восстановленном соглашении отсутствуют какие-либо отметки о том, что документ является дубликатом.

Кроме того, согласно п.2.2 соглашения об уступке права (требования) (цессия) от 17 марта 2011 года обязанность по уведомлению должника (в данном случае заявителя) о состоявшемся переходе права несёт новый кредитор (цессионарий), то есть "Gawex Limited". Таким образом, "Gawex Limited" обязано было самостоятельно уведомить заявителя о переходе права требования долга.

При этом согласно протоколам допросов директора и главного бухгалтера общества установлено, что общество поддерживает взаимоотношения с португальской компанией ("Servinorma-Servises de Consultoria Internacional LDA") на уровне переговоров. Следовательно, общество должно было знать, что сменился кредитор, и новым кредитором является "Gawex Limited".

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции согласился с доводами инспекции о том, что в нарушение п.18 ст.250 и п.1 ст.346.15 НК РФ обществом занижен внереализационный доход на сумму 9 717 442 руб. при формировании налоговой базы по упрощенной системе налогообложения.

Кроме того, судом по ходатайству заявителя была проведена судебная комплексная лингвистическая, правовая экспертиза документа - Лиссабонского коммерческого регистра в отношении свидетельства N 10007/2014 на компанию с ограниченной ответственностью Сервинорма - СЕРВИСОС ДЕ КОНСУЛТОРИЯ ИНТЕРНАСЬОНАЛ ЛДА, апостиль Генеральной прокуратуры Республики, перевод нотариально удостоверенный; сертификата, распечатка с сайта - постоянное свидетельство Министерства юстиции Португалии с нотариально удостоверенным переводом.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы: 1. Означает ли фактическую ликвидацию общества решение налогового органа Португалии об административном роспуске общества в связи с непредставлением отчётности? 2. Следует ли из смыслового содержания документа, что запись N 2 аннулировала примечание N 1 об административном роспуске? 3. Следует ли из смыслового содержания документа, что запись N 3 гласит об официальной добровольной ликвидации с аннулированием регистрационного номера - по аналогии с ЕГРН? 4. Определить, корректно ли выполнен перевод записей N 1,2,3,4 апостилированного документа.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению по вопросу 1: решение налогового органа Португалии об административном роспуске общества означает начало корпоративной процедуры роспуска, которая с формальной точки зрения не является процедурой ликвидации. Несмотря на то, что вся деятельность общества в период его роспуска сводится к подготовке к ликвидации, в период проведения процедуры роспуска общество считается действующим;

по вопросу 2: из содержания выписки из реестра следует, что запись об административном роспуске по решению налогового органа была аннулирована, а общество было распущено. Примечание N 1 выписки из Лиссабонского коммерческого реестра было аннулировано не записью N 2, а примечанием N 2;

по вопросу 3: обе версии документа в записи N 3 информируют об отмене регистрационного номера. С точки зрения португальского законодательства, запись N 3 гласит о добровольном роспуске общества. При этом из смыслового содержания документа следует, что регистрационный номер общества с ограниченной ответственностью был аннулирован - по аналогии с ЕГРН;

по вопросу 4: выполненный перевод апостилированного документа в целом корректен, указанные неточности не меняют смысл документа. Единственное значимое нарушение - это предпоследний пункт апостилированного документа.

Из пояснений эксперта Власенко Я.В. (переводчик), полученных в судебном заседании 09 июня 2015 года, следует: административный роспуск - процедура, где общество становится переходящим в статус ликвидируемого общества, оно продолжает действовать, но все действия направлены на ликвидацию, оно не представляет отчетность, то есть по сути, ждет своей ликвидации. Отличие ликвидации в том, что учредители общества могут в любой момент по тем или иным основаниям принять решение о возобновлении деятельности общества и оно продолжает свою деятельность. Это такая процедура, которая означает фактическое прекращение деятельности общества до ее ликвидации, с целью последующей ликвидации. По времени процедура административного роспуска не ограничена. Отмена записи N 3 о ликвидации, означает, что общество прекратило свою деятельность окончательно. Запись N 1 от 29 ноября 2012 года - административная ликвидация (роспуск), инициированный налоговым органом, основанием является отсутствие отчетности и движения денежных средств по счетам общества. Запись N 2 от 28 мая 2014 года об отмене записи N 1 в связи с принятием решения обществом о ликвидации (самостоятельной). Запись N 3 является окончательной записью о ликвидации 28 марта 2014 года.

На вопрос заявителя, имело ли право общество в период административного роспуска подписывать договора, восстанавливать документацию? Эксперт пояснил, что по праву Португалии, общество имело право предпринимать только те действия, которые были направлены на его ликвидацию. Новые договоры, создающие новые права и обязанности для общества, организация заключать не имела права, поскольку это нарушение законодательства. При этом восстановление документа, имевшегося до принятия решения о ликвидации общества, организация в период ликвидации произвести могла.

По мнению представителя заявителя, восстановление документа возможно переподписанием документа сторонами без отметки о дубликате, поскольку это не копия документа, а его оригинал. Кроме того, заявитель ссылается на противоречия в португальском и английском праве в сравнении с российским.

Доводы апелляционной жалобы об искажении судом первой инстанции пояснений эксперта, данных в судебном заседании, несостоятельны. Суд первой инстанции в судебном акте воспроизвел пояснения эксперта в соответствии с аудиопротоколом судебного заседания от 09 июня 2015 года, при этом никаких искажений показаний эксперта судом не было допущено.

Из совокупности представленных налоговым органом доказательств, а именно: наличия признаков аффилированности и взаимозависимости участников сделки (Лейко Игорь Романович и Васильева Лариса Викторовна, приходятся друг другу мужем и женой, Л.В.Васильева является учредителем ООО "Экотехсервис"), недостоверность документов, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что заявленные требования, документально не подтверждены, в связи с чем в их удовлетворении отказал.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у заявителя внереализационных доходов, поскольку фактически ликвидация общества произошла 28 марта 2014 года, не принимаются. Материалами дела установлено, что, по данным налоговых органов Португалии, коммерческая деятельность иностранным контрагентом заявителя велась до 31 декабря 2011 года. При этом следует учесть, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность относятся к 2004 году; налоговые органы Португалии не обладают сведениями об осуществлении указанной компанией коммерческой деятельности в период с 2009 по 2011 годы. Именно в связи с неосуществлением реальной предпринимательской деятельности налоговые органы Португалии инициировали административную процедуру, предусмотренную законодательством Португалии - т.н. роспуск коммерческой организации. При этом учредители данной организации не воспользовались своим правом возобновить деятельность организации, что, в свою очередь, также подтверждает отсутствие реальной деятельности контрагента заявителя - португальской фирмы "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD" на протяжении продолжительного периода времени (в том числе после 31 декабря 2011 года) вплоть до окончательной ее ликвидации.

Учитывая установленную налоговым органом совокупность обстоятельств, которая подтверждена надлежащими доказательствами, указывающими на отсутствие реальных взаимоотношений по договору займа между заявителем и португальской фирмой "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD", налоговый орган при принятии оспариваемого решения правомерно исходил из того, что сумма займа не будет истребована заявителем у португальской фирмы "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD", в связи с чем в проверяемый период у общества возник внереализационный доход в виде указанной кредиторской задолженности.

При этом заявителем ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции заявителем не представлено ни одного доказательства, подтверждающего наличие реального намерения истребовать данную кредиторскую задолженность (равно как и получение денежных средств по договору займа согласно установленному договором сроку), как у португальской фирмы "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD", так и у "Gawex Limited", которые к тому же являются взаимозависимыми с заявителем лицами, при том, что установленные договором сроки возврата данной задолженности были нарушены, валютный счет заявителя, указанный в договоре займа, был закрыт 16 апреля 2008 года.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о создании заявителем фиктивного документооборота в отсутствие реальных взаимоотношений с португальской фирмой "Servi-norma-Servises de Consultoria Internacional LTD", фактически прекратившей коммерческую деятельность еще в 2009 году, и фирмой "Gawex Limited" без намерения создать соответствующие экономические последствия (в виде возврата займа) с целью уклонения от уплаты налогов.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 27 июля 2015 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2015 года по делу N А55-25517/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

В.С. Семушкин А.А. Юдкин