Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2015 г. N 09АП-34044/15

г. Москва

15 октября 2015 г.

Дело N А40-56309/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Д.Е. Лепихина Д.Е,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО" Техностройинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2015 по делу N А40-56309/15, принятое судьей Кузнецовой С.А. (шифр судьи 106-408)

по заявлению ООО" Техностройинжиниринг" (119590, г.Москва, ул.Улофа Пальме, д.1)

к УФАС по Московской области

третьи лица: Главное управление дорожного хозяйства по Московской области, ООО "СК Аркадия Инжинеринг", ООО "Лизарендком"

о признании недействительным решения УФАС по Московской области N РНП- 45/15 от 28.01.2015 о включении сведений об ООО "Техностройинжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Попович А.А. по доверенности от 29.06.2015 N 15;
от ответчика:	Кабанов Д.В. по доверенности от 15.07.2015 N 03/ШЗ/10224;
от третьего лица:	1.Главное управление дорожного хозяйства по Московской области - не явился, извещен; 2.ООО "СК Аркадия Инжинеринг" - Николаенко Т.Л. по доверенности от 03.10.2015 N 2; 3.ООО "Лизарендком" - Николаенко Т.Л. по доверенности от 03.10.2015 N 2;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техностройинжиниринг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) N РНП-45/15 от 28.01.2015 о включении сведений, представленных в отношении общества, сведений об учредителях (участниках) юридического лица ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2015 заявление общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, заявление удовлетворить.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа в реестр недобросовестных поставщиков подлежат включению сведения не только об обществе, а также об учредителях (участниках) данного общества ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В своем заявлении в суд общество просит признать недействительным решение УФАС по Московской области от 28.01.2015 по делу N РНП-45/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений не только о себе, но и об ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

При этом, суд первой инстанции не привлек к участию в деле ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

Апелляционный суд полагает, что решение по настоящему делу затрагивает права и обязанности ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В соответствии с п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ сказано, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции на основании ч.4 ст.270 АПК РФ.

Определением от 30.09.2015 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В судебном заседании апелляционного суда представители общества, ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг" поддержали заявление общества.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа просил отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей Главного управления дорожного хозяйства по Московской области (третье лицо).

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области был проведен открытый конкурс на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт мостового перехода через реку Каширка у с. Липитино на 4,57 км. Автодороги Михнево - Липитино в Ступинском районе.

Согласно протоколу от 23.10.2014 N ПРО2 победителем конкурса признано общество.

13.11.2014 Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области принято решение об отказе от заключения контракта.

Основанием отказа является то, что общество не соответствует дополнительному требованию о наличии финансовых ресурсов для исполнения контракта, указанному в п.1 ч.2 ст.31 Федерального закона N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанному требованию.

Факт, являющийся основанием для отказа от заключения контракта - банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий.

26.11.2014 в антимонопольный орган поступило заявление от Главного управления дорожного хозяйства по Московской области о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 28.01.2015 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Как изложено выше, основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков является представление банковской гарантии отсутствующей в реестре банковских гарантий.

Конкурсной документацией предусмотрено наличие обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В конкурсной документации сказано, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Обществом выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии.

В целях участия в конкурсе общество представило банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656448.

На получение банковской гарантии между ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" и обществом заключен договор от 30.10.2014 на предоставление безотзывной банковской гарантии N БП-4656448.

Услугу по получению банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" оказало ООО "Каскад" по договору от 06.10.2014 N 4629/10-2014. За оказание данной услуги общество перечислило в адрес ООО "Каскад" 43 400 руб. по платежному поручению N 1089 от 31.10.2014.

Согласно ч.8 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В ответ на запрос от 12.11.2014 ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" сообщило, что банковскую гарантию от 30.10.2014 N БП-4656448 не выдавало.

18.11.2014 общество получило банковскую гарантию N 22567 от Акционерного коммерческого банка "Держава", за что уплатило данному банку 63 250 руб. по платежному поручению N 1131 от 18.11.2014.

Данная банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

29.01.2015 ОД УВД по СВАО ГУ МВД России по городу Москве вынесено постановление о возбуждении уголовного дела N 192107 по факту выдачи ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" в адрес общества банковской гарантии.

17.03.2015 ОД УВД по СВАО ГУ МВД России по городу Москве вынесено постановление о признании общества потерпевшим по уголовному делу N 192107.

В соответствии с ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч.9 ст.104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Из смысла ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков могут быть включены лишь те лица, которые осуществляли умышленные действия по уклонению от заключения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ.

Исходя из перечисленных норм права применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела апелляционный суд приходит к выводу, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество совершило все возможные и зависящие от него действия по получению новой банковской гарантии N 22567 от Акционерного коммерческого банка "Держава", которая включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

При этом, из имеющихся в деле доказательств не следует, что общество действовало умышленно, получая банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656448.

Также в целях подтверждения отсутствия умысла и вины в рассматриваемых действиях общества апелляционный суд принимает во внимание, что общество инициировало возбуждение уголовного дела по факту выдачи банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц".

В рамках уголовного дела общество признано потерпевшим.

Апелляционный суд применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела полагает недопустимым признавать потерпевшее в уголовном деле лицо (общество) недобросовестным в рамках дела о нарушении Закона о контрактной системе.

Сам по себе факт представления банковской гарантии, от выдачи которой отказывается банк и которая не включена в реестр банковских гарантий является не достаточным для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков без оценки и анализа всех действий общества.

Материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств наличия умысла общества по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения и вины общества.

Апелляционный суд также полагает необходимым обратить внимание на следующее обстоятельство.

Как изложено выше, оспариваемым решением антимонопольного органа в реестр недобросовестных поставщиков включены также сведения об учредителях (участниках) общества - об ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе сказано, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из содержания ст. 104 Закона о контрактной системе не следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об учредителях (участниках) лиц, указанных в ч.2 ст. 104 Закона лиц.

Апелляционный суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует положениям ч.ч. 2, 9 ст.104 Закона о контрактной системе, ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2015 по делу N А40-56309/15 отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 28.01.2015 по делу N РНП-45/15 признать незаконным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в пользу ООО "Техностройинжиниринг" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению 3 000 (три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин