Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 03АП-3621/15

г. Красноярск

16 октября 2015 г.

Дело N А33-927/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой Т.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" Трубачева Максима Ивановича: Ковалевой А.М. - представителя по доверенности от 25.05.2015, (до и после перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621": Ронжина К.П. - представителя по доверенности от 12.01.2015 N 4, (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 29 мая 2015 года по делу N А33-927/2014, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748, далее - ответчик, заявитель, податель жалобы) о взыскании 988 291 742 рублей 63 копеек, из них: 171 909 726 рублей 11 копеек неотработанного аванса, 78 669 721 рубль 37 копеек неустойки за нарушение обязательств по договору (пунктов 4.2, 4.16, 4.17), 1 175 005 рублей 28 копеек пени за задержку освобождения строительной площадки, 736 537 289 рублей 87 копеек штрафных санкций за нарушение сроков окончания работ, 171 909 726 рублей 11 копеек процентов, начисленные на сумму основного долга, с применением учетной ставки ЦБ РФ 8,25% годовых, за период с 11.09.2013 по день фактической уплаты долга.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 24.01.2014 возбуждено производство по делу.

Определением от 03.04.2014 к производству суда принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" о признании договора не расторгнутым, о взыскании 235 121 658 рублей.

Определением от 07.07.2014 по делу N А33-4807/2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утвержден Прудкой Павел Иванович.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.12.2014 по делу

N А33-4807/2014 общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением от 22.12.2014 на основании пункта 4 части 1 статьи 148 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" о признании договора не расторгнутым, о взыскании 235 121 658 рублей оставлено без рассмотрения.

Определением от 19.03.2015 по делу N А19-18210/2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное предприятие N 621" введена процедура наблюдения до 04.08.2015, временным управляющим утвержден Иванов-Бойцов Александр Николаевич.

Определением от 24.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное предприятие N 621" - Иванов-Бойцов Александр Николаевич.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.05.2015 по делу N А33-927/2014 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" взыскано 117 919 335 рублей 68 копеек основного долга, 8 540 378 рублей 17 копеек пени, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми с 11.09.2013 по дату введения наблюдения 19.03.2015 исходя из размера 8,25% годовых, начисляемых на сумму долга 117 919 335 рублей 68 копеек, а также 173 154 рубля расходов по оплате государственной пошлины, 26 840 рублей судебных издержек. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Определением от 08.06.2015 по делу N А33-927/2014 исправлена опечатка в резолютивной части решения от 29.05.2015 по делу N А33-927/2014. Абзац 2 резолютивной части решения от 29.05.2015 по делу NА33-927/2014 изложен в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748, Иркутская область, г.Тайшет) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093, г. Красноярск) 117 919 335 рублей 68 копеек основного долга, 8 540 378 рублей 17 копеек пени, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми с 11.09.2013 по дату введения наблюдения 19.03.2015 исходя из размера 8,25% годовых, начисляемых на сумму долга 117 919 335 рублей 68 копеек, а также 173 154 рубля расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" (ИНН 2460203282, ОГРН 1072468017093, г. Красноярск) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (ИНН 3815003626, ОГРН 1043801946748, Иркутская область, г.Тайшет) 26 840 рублей судебных издержек".

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что Арбитражным судом Красноярского края не исследовались обстоятельства прекращения обязательства ответчика перед истцом зачетом встречного однородного требования, суд первой инстанции не включил в предмет судебного исследования обстоятельства правомерности проведенного ответчиком зачета в соответствии с положениями норм действующего законодательства, с учетом того, что истец обратился в арбитражный суд с иском 22.01.2014, а заявление о проведения ответчиком зачета было отправлено ответчиком 25.03.2014. Неправомерное взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами является производной от неправомерного взыскания суммы задолженности.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 02.09.2015. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.09.2015 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 07.10.2015.

Определением от 28.09.2015 произведена замена в составе суда, рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии табеля учета рабочего времени от 30.04.2014 N 11-13, копии акта приема-передачи документов от 12.01.15 N 4.

Представителем ответчика заявлено ходатайство об отложении судебного заседания и привлечении к участию в деле конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621".

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд вынес протокольное определение об отказе в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку заявитель ходатайства не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции.

Суд в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в третьего лица отказал, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (в части удовлетворения исковых требований).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

09.02.2011 между обществом с ограниченной ответственною "Управляющая компания ИЛАН" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственною "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" (субподрядчик) подписан договор субподряда N 01-УК, в соответствии с которым субподрядчик обязался осуществить работы по строительству железнодорожной линии Карабула-Ярки в Красноярском крае (выполнение работ по техническому и технологическому обустройству 258-302 км) согласно Сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ и услуг и сдать результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Из пункта 2.2 договора следует, что работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно Сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ и услуг (приложение N 1), в сроки, определенные графиком выполнения и оплаты поставок, работ, услуг (приложение N 2) в полном соответствии с проектной документацией, рабочей документацией. Субподрядчик обязуется выполнить все те работы и поставить все те материалы/оборудование, которые конкретно не указаны в договоре, но которые необходимы для обеспечения нормального функционирования всех создаваемых по данному договору сооружений и систем.

Выполнение работ субподрядчиком и ввод объекта в эксплуатацию выполняется в соответствии с Графиком выполнения работ и оплаты поставок, работ, услуг (приложение 2) с указанными в нем сроками начала и завершения каждого вида работ, а также мероприятиями и сроками выполнения сопутствующих работ и услуг в пределах каждого вида работ (пункт 3.1).

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что работы должны быть завершены в полном объеме в срок до 01.10.2011.

Согласно пункту 4.2 договора субподрядчик обязуется выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные сводной таблицей стоимости материалов, оборудования, работ, услуг (приложение N 1), графиком выполнения и оплаты поставок, работ, услуг (приложение N 2) с учетом условий раздела 2 договора и сдать результат работы подрядчику;

Пунктом 4.16 договора установлено, что субподрядчик обязан устранить выявленные подрядчиком и/или соответствующими органами государственного контроля (надзора) нарушения или отклонения в работах по договору от проектной документации, норм законодательства Российской федерации, технических регламентов, строительных норм и правил, государственных стандартов и иных документов, действующих в области проектирования и строительства, включая, но не ограничиваясь, нормы и правила в области противопожарной безопасности, охраны окружающей среды, промышленной безопасности, по технике безопасности, экологической и санитарной безопасности, при этом не нарушая даты завершения соответствующего вида работ и/или даты завершения работ в полном объеме по договору и не предъявляя каких-либо требований к подрядчику по оплате таких работ.

Согласно пункту 4.14 субподрядчик обязуется незамедлительно известить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможности неблагоприятных для подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ; иных независящих от субподрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ; иных обстоятельств, способных повлечь за собой изменение сроков или стоимости выполняемых работ. При этом субподрядчик при наступлении вышеуказанных чрезвычайных событий после незамедлительного уведомления подрядчика обязан принимать все возможные меры, направленные на ликвидацию последствий таких событий и предотвращение или минимизацию причиняемого ущерба объекту, вреда жизни и здоровью находящихся на объекте лиц.

На основании пункта 4.17 договора субподрядчик обязан выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других разделах

Пунктом 4.16 предусмотрено, что субподрядчик обязан устранить выявленные подрядчиком и/или соответствующими органами государственного контроля (надзора) нарушения или отклонения в работах по договору от проектной документации, норм законодательства российской Федерации, технических регламентов, строительных норм и правил, государственных стандартов и иных документов, действующих в области проектирования и строительства.

Из пункта 4.20 договора следует, что в случае одностороннего отказа подрядчика от исполнения обязательств по договору по основаниям, указанным в разделе 17.3 договора субподрядчик обязуется в течение 30 дней с момента направления уведомления об отказе от исполнения договора вернуть подрядчику сумму непогашенных авансовых платежей.

Как определено пунктом 6.1, цена договора в соответствии со Сводной таблицей стоимости материалов, оборудования, работ, услуг (приложение N 1) составляет 1 101 694 915 рублей 26 копеек, с НДС стоимость работ составляет 1 300 000 000 рублей.

Согласно пункту 7.1 договора авансовые платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета: по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам - в размере 30% от общего объема стоимости работ выплачиваются в течение 10 рабочих дней с даты подписания договора; для обеспечения приобретения и доставки на строительную площадку оборудования в размере 30% от стоимости оборудования выплачиваются в течение 10 рабочих дней с даты подписания договора.

Пунктом 7.2 предусмотрено, что в целях осуществления взаиморасчетов стороны ежемесячно, до 20 числа текущего месяца, подписывают промежуточные акты. Подписание промежуточных актов означает переход права собственности на результаты принятых по акту работ к подрядчику.

В силу пункта 7.3 договора текущие платежи выплачиваются подрядчиком:

- по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам и разработке рабочей документации, закупаемым субподрядчиком материалам в размере 65% от стоимости работ, указанных в промежуточных актах в течение 30 рабочих дней со дня подписания промежуточных актов;

- по закупаемому субподрядчиком оборудованию в размере 55% от стоимости доставленного оборудования на строительную площадку в течение 30 рабочих дней с момента доставки при наличии отгрузочных документов поставщика (товарно-транспортная накладная, товарная накладная ТОРГ-12), акта о приеме (поступлении) оборудования, акта о приемке кабельно-проводниковой продукции, и счета на оплату;

- платежи в размере 10% от стоимости смонтированного оборудования в соответствии с подписанными сторонами промежуточными актами выплачиваются в течение 30 рабочих дней со дня подписания промежуточных актов.

Согласно пункту 7.4 платежи по окончании работ и оказании всех услуг по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам и стоимости оборудования в размере 5% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 30 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию.

Погашение аванса производится путем ежемесячного удержания авансового платежа из суммы, подлежащей выплате субподрядчику за поставленные материалы и оборудование, а также выполненные работы пропорционально стоимости выполненных работ и поставленных материалов и оборудования до полного погашения аванса (пункт 7.5).

На основании пункта 8.3 договора, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по вине субподрядчика, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет, в сроки, не превышающие: 5 рабочих дней с момента выявления дефекта системы автоматики и управления модульной компрессорной станции, канализационной станции, водозабора, трансформаторной подстанции, автоматической блокировки.

При выявлении иных дефектов субподрядчик обязан их устранить за свой счет в течение 14 рабочих дней. В случае невозможности устранить недостатки, дефекты выполненных работ в указанный срок, стороны должны согласовать иной разумный срок.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения подрядчика.

В соответствии с пунктом 11.1 приемка отдельных ответственных конструкций и скрытых работ осуществляется в соответствии с составляемыми сторонами двусторонними актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ. Субподрядчик письменно не позднее, чем за 5 рабочих дней до начала приемки извещает подрядчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ. Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения подрядчика, внесенного в журнал производства работ. Если представитель подрядчика не явится к назначенному сроку проведения промежуточной приемки выполненных скрытых работ и ответственных конструкций, то субподрядчик имеет право на соответствующую пролонгацию сроков выполнения работ. Если представитель подрядчика не явится к назначенному сроку проведения промежуточной приемки выполненных скрытых работ и ответственных конструкций вследствие его ненадлежащего уведомления (представитель подрядчика не был информирован об этом или информирован с опозданием), то субподрядчик за свой счет обязуется открыть любую часть крытых работ, не прошедших приемку представителем подрядчика согласно его указанию, а затем восстановить ее. Приемка отдельных ответственных конструкций и скрытых работ не является приемкой вида работ, соответственно, не влечет перехода рисков их случайно гибели подрядчику.

Пунктом 11.2 договора предусмотрено, что приемка результатов выполненных работ по договору в полном объеме производится рабочей комиссией и подтверждается подписанием акта приемки рабочей комиссии, который составляется по форме "Акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления центральной приемочной комиссии", утвержденной СНиП 3.01.04-87. После завершения всех работ на объекте субподрядчик в течение 2 рабочих дней письменно извещает об этом подрядчика.

Согласно пункту 14.2 договора субподрядчик при нарушении договорных обязательств, уплачивает подрядчику:

- в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Субподрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине подрядчика. Кроме того:

- за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества - пени в размере 0,01% цены договора за каждые 10 дней до фактического исполнения обязательства;

- за нарушение сроков начала и завершения выполнения каждого вида работ, услуг, предусмотренных приложением 2, - пени в размере 0,1% стоимости вида работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательства;

- за задержку в срок, предусмотренный договором или соответствующим актом, устранения дефектов в работах и конструкциях - пени в размере 0,1% от стоимости работ, выполненных с дефектами за каждый день просрочки;

- за нецелевое использование авансового платежа в размере 0,2% от суммы платежа в случае заключения субподрядчиком договоров с субсубподрядчиками и поставщиками, выполняющими более 5% объема работ или осуществляющими более 5% поставок по договору без согласования с подрядчиком, если субподрядчиком в последствие, в течение 5 дней со дня заключения таких договоров не получено письменное одобрение подрядчика, - штраф в размере, равном стоимости работ/услуг субсубподрядчиков и поставщиков по таким договорам;

- в случае выполнения работ с отступлением от объемов и стоимости, предусмотренных графиком выполнения и оплаты поставок, работ, услуг в пределах вида работ - пени в 01,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в период времени, в котором произошло отступление от согласованного сторонами графика выполнения и оплаты поставок, работ, услуг.

Пунктом 16.3 договора предусмотрено, что все споры, разногласия и требования, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, стороны будут разрешать в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 10 дней со дня ее получения.

Из пункта 16.4 договора следует, что в случае неурегулирования претензии подрядчика в части штрафных санкций в течение 10 дней со дня получения субподрядчиком претензии подрядчика, подрядчик вправе уменьшить сумму авансовых платежей на сумму, равную сумме штрафных санкций, выставленных подрядчиком. При расчете за выполненные работы (на основании акта сдачи-приемки работ или акта рабочей комиссии) данная сумма штрафных санкций подлежит зачету в счет оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 17.2 договора исполнение договора может быть приостановлено по соглашению сторон в случае если подрядчиком была установлена необходимость консервации объекта. При этом подрядчик обязуется оплатить субподрядчику в полном объеме выполненные до момента приостановления работы в 10-дневный срок с момента их приостановления. Работы по консервации объекта могут быть выполнены субподрядчиком при его согласии на это.

В силу пункта 17.3 подрядчик имеет право расторгнуть договор, предупредив субподрядчика за один месяц до предполагаемой даты расторжения, в том числе в случаях:

- непредставления графиков, указанных в пунктах 4.23, 4.24 договора;

- задержки субподрядчиком начала или окончания работ, более чем на 30 дней по причинам, независящим от подрядчика;

- систематического нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ (этапов), влекущего увеличение сроков окончания работ более чем на 60 дней;

- несоблюдения субподрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 30 дней;

Стороны обязаны завершить финансовые расчеты в течение 60 дней с момента расторжения договора.

Пунктом 17.4 предусмотрено, что в случае расторжения договора по указанным в п. 17.3 договора основаниям, субподрядчик не праве требовать возмещения ему убытков, связанных с расторжением договора, в том числе, разницы между ценой договора и ценой фактически оплаченных работ, включая погашенную часть аванса.

В силу пункта 17.5 договора в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора по основаниям, указанным в п. 17.3 договора сторона, подрядчик не позднее 5 дней с даты направления/получения уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора вправе создать комиссию по приемке выполненных (но не принятых подрядчиком) на дату расторжения договора работ. Состав комиссии утверждается подрядчиком и подрядчик в присутствии уполномоченных представителей субподрядчика проводит осмотр и приемку фактически выполненных работ, услуг, доставленных материалов, оборудования субподрядчиком для осуществления окончательных расчетов и приемки результатов выполненных работ, услуг. Акт приемки выполненных работ по итогам работы комиссии подписывается уполномоченными представителями сторон в течение 3 рабочих дней с даты проведения приемки выполненных работ. Гарантийный срок на выполненные и принятые по результатам работы комиссии подрядчиком работы действуют в течение 36 месяцев с даты подписания акта приемки выполненных работ. При расторжении договора по основаниям, указанным в п. 17.3 договора обязательства сторон считаются прекращенными, за исключением гарантийных обязательств относительно выполненных и принятых подрядчиком работ.

Согласно пункту 21.1 любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 21.2 договора любое уведомление по договору осуществляется в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по адресу его места нахождения. Уведомление считается данным в день отправления электронного письма, телексного или факсимильного сообщения или на 5-й день после отправления письма по почте.

Из содержания пункта 21.5 следует, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 01.05.2012 N 3 цена договора в соответствии со сводной таблицей стоимости МТРиО, работ, услуг составляет 803 038 076 рублей 27 копеек, кроме того НДС составляет 144 546 853 рубля 73 копейки, всего с НДС стоимость работ по договору составляет 947 584 930 рублей.

Из пункта 1 дополнительного соглашения от 01.10.2011 N 1 следует, что стороны пришли к соглашению в рамках договора субподряда от 09.02.2011 N 01-УК о дополнительном выделении аванса на сумму 20 000 000 рублей, включая НДС.

Как следует из материалов дела, подрядчик выплатил субподрядчику аванс в размере 410 000 000 рублей по платежным поручениям от 05.03.2011 N 218, от 29.03.2011 N 299, от 14.04.2011 N 346, от 17.05.2011 N 451, от 10.06.2011 N 568, от 22.06.2011 N 616, от 07.10.2011 N 1103, от 15.07.2011 N 731, от 21.09.2011 N 1022.

Также подрядчиком оплачены выполненные субпордячиком работы общей сумме 157 674 099 рублей 34 копейки.

С учетом стоимости выполненных субподрядчиком работ истец указал, что ответчиком не освоен аванса в размере 171 190 976 рублей 11 копеек.

Как указано в иске, в период строительства государственный заказчик неоднократно направлял замечания по качеству строительства и требования устранить указанные замечания в кратчайшие сроки, требования исполнены не были, при проведении проверки были обнаружены недостатки по выполненным ООО "СМП-621" работам. Ответчик уведомлялся истцом о том, что работы выполнены с ненадлежащим качеством, что недостатки необходимо устранить.

Письмом от 03.09.2013 N 107 подрядчик уведомил о том, что в ходе проверки на объекте выявлены дефекты выполненных работ, возникшие вследствие некачественного выполнения работ по договору подряда от 09.02.2011 N 01-УК, субподрядчику указано на необходимость направления уполномоченного представителя для обследования объекта и составления акта об обнаруженных недостатках.

Письмом от 06.09.2013 N 109 субподрядчик повторно уведомлен о том, что для составления акта об обнаруженных недостатках необходимо направить уполномоченного представителя.

Письмом от 11.09.2013 N 112 подрядчик уведомил субподрядчика о расторжении договора субподряда N 01-УК в одностороннем порядке в связи с существенными нарушениями субподрядчиком обязательств (срок выполнения работ по договору - 01.10.2011, обязательства качественно и в полном объеме не исполнены).

Письмом от 25.09.2013 в адрес субподрядчика направлен акт технической проверки совместной комиссии в составе представителей государственного заказчика, агента (от ДКСС ОАО "РЖД"), генерального подрядчика и субподрядчика по объекту "Строительство железнодорожной линии "Карабула-Ярки".

Согласно указанному акту по работам, выполненным в рамках договора N 01-УК, выявлены следующие замечания:

- п. 4 ПК 1727+17+ПК1997+00 - ВЛ10Кв - угол отклонения опор от вертикальной плоскости превышает допустимый. Защитные ж/б кольца опор просели и наклонены. Ряд колец не заполнен скальным грунтом. Контур заземления не засыпан;

- п. 17 ВЛ 10кВ "ЦБК-1" - РП10Кв в ст. Богучаны - Провод (СИП) на ст. Богучаны оборван с опор N 120-104, линейная арматура деформирована.

Письмом от 25.09.2013 N 128 подрядчик уведомил субподрядчика о необходимости освободить строительную площадку.

Как указано в иске, субподрядчик отказался устранить недостатки работ.

Согласно письму подрядчика от 01.10.2013 N 131 субподрядчику повторно предложено представить график устранения выявленных замечаний, указанных в акте технической проверки по результатам работы совместной комиссии 20.09.2013.

Письмом от 07.10.2013 N 133 подрядчик указал, что в связи с расторжением договора субподряда от 09.02.2011 N 01-УК не усматривает оснований и не имеет возможности принять не смонтированные и не принятые заказчиком оборудование и материалы, находящиеся на объекте строительства. Субподрядчику повторно предложено освободить строительную площадку.

Письмом от 07.10.2013 N 134 подрядчиком в адрес субподрядчика направлен график устранения замечаний, указанных в акте технической проверки по результатам работы совместной комиссии 20.09.2013, субподрядчику предложено незамедлительно приступить к исполнению гарантийных обязательств.

Из иска следует, что для оценки качества выполненных работ, а также определения причин обнаруженных недостатков выполненных работ подрядчик привлек экспертную организацию ОАО "Иркутскгипродорнии".

В экспертном заключении от 28.11.2013 N 20/11790 на вопрос: "В результате чего на участке от опоры N 104 до опоры N 120 произошел срыв провода с опор и деформация линейной арматуры", дан ответ, что по предварительной оценке к деформации арматуры и дальнейшему срыву проводов с мест закрепления привело увеличение натяжения проводов сверх нормативного значения. Увеличение натяжения проводов сверх нормативного значения произошло по причине укорочения фактических длин провода между опорами по отношению к проектным, при монтаже провода. Укорочение фактической длины провода, по отношению к проектной при влиянии отрицательных температур (провод сжимается), ведет к уменьшению его длины до критических значений.

На вопрос "В случае подтверждения наличия дефектов и отклонений установить лицо, в результате действий которого они возникли, а также разумные сроки их устранения", дан следующий ответ: "Дефекты и отклонения, выявленные независимой технической оценкой, возникли в связи с некачественным выполнением работ ООО "СМП-621", допустившей отступления от нормативной документации при выполнении монтажных работ по строительству ВЛ-10кВ ПС N 18 "Карабула" - РП 10 кВ ст. Богучаны. Разумный срок приведения строящейся ВЛ-10кВ в соответствие нормативным документам не более 25 рабочих дней.

На основании вышеизложенного истец полагает, что у ответчика возникло обязательство по возврату неотработанного авансового платежа, который на дату расторжения договора составил 171 909 726 рублей 11 копеек.

Кроме того, как указано истцом, ответчиком нарушены сроки выполнения работ, согласованные сторонами в договоре. По условиям договора (п. 3.2., график выполнения работ и оплаты поставок, работ, услуг) срок выполнения работ установлен до 01.10.2011. На момент расторжения договора работы в полном объеме и надлежащим качеством не выполнены и не сданы подрядчику. Просрочка выполнения работ составляет 711 календарных дней по состоянию на 11.09.2013 (на момент расторжения договора). Согласно пункту 14.2 абз. 2 за неисполнение обязательства, предусмотренного договором, выплачивается неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 78 669 721 рубль 37 копеек.

Также на основании абзаца 3 пункта 14.2 договора за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества, принадлежащего ООО "СМП-621", истцом начислены пени в размере 0,01% от цены договора за каждые 10 дней просрочки до фактического исполнения обязательства. Поскольку ООО "УК ИЛАН" уведомило ответчика о необходимости освободить строительную площадку (письмо N 128 от 25.09.2013), строительная площадка освобождена не была, истцом начислены пени в сумме 1 175 005 рублей 28 копеек (94 758 рублей 49 копеек х 124 дня (по состоянию на 14.001.2014).

На основании абзаца 4 пункта 14.2 (ответственность за нарушение начала и завершения выполнения каждого вида работ, услуг, предусмотренных приложением N 2, в размере 0,1% от стоимости вида работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательства) договора истец начислил ответчику неустойку в размере 736 537 289 рублей 87 копеек.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основного долга - 171 909 726 рублей 11 копеек, с применением учетной ставки ЦБ РФ 8,25% годовых, за период с 11.09.2013 по день фактической оплаты.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что истцом доказано наличие оснований для взыскания с ответчика неотработанного аванса, привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ, сроков нарушения освобождения строительной площадки; удовлетворяя ходатайство ответчика о снижении размера неустойки, суд исходил из наличия оснований для его удовлетворения.

Заслушав устные выступления, исследовав представленные доказательства и материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом первой инстанции правильно квалифицирован договор, заключенный между истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в ходе исполнения принятых истцом обязательств по авансированию работ на счет ответчика перечислены денежные средства в размере 410 000 000 рублей.

Из искового заявления следует, что разница между перечисленной суммой аванса, оплатой работ по контракту и суммой выполненных ответчиком работ составляет 171 909 726 рублей 11 копеек.

Указанная сумма была подтверждена ответчиком в заявлениях о зачете встречных однородных требований от 19.09.2013, от 25.03.2014. В указанных заявлениях имеются ссылки на акт сверки взаимных расчетов от 19.09.2013.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что в ходе исполнения обязательств по спорному договору ответчиком в адрес истца направлены акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 13 730 505 рублей 96 копеек, акты о приемке оборудования по форме ОС-14 на общую сумму 40 259 884 рублей 20 копеек (общая сумма 53 990 390 рублей 43 копейки). Акты истцом не подписаны, мотивированного отказа от подписания не представлено.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью установления объемов и качества выполненных ответчиком работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением Арбитражного суда Красноярского края от 21.07.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр строительных экспертиз".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы проведенные подрядчиком и указанные в односторонне подписанных Актах КС-2: N 1 от 13.08.2012 на сумму 602 659 рублей, N2 от 13.08.2012 на сумму 57 155 рублей, N 3 от 13.08.2012 на сумму 2 314 рублей, N 4 от 13.08.2012 на сумму 56 006 рублей, N 5 от 13.08.2012 на сумму 395 795 рублей, N 6 от 13.08.2012 на сумму 77 217 рублей, N 7 от 13.08.2012 на сумму 39 605 рублей, N 1 от 25.07.2012 на сумму 853 рубля 57 копеек, N2 от 25.07.2012 на сумму 1 324 115 рублей 99 копеек, N 3 от 25.07.2012 на сумму 1 004 283 рубля 97 копеек, N 1 от 13.08.2012 на сумму 1 256 085 рублей, N 2 от 13.08.2012 на сумму 140 012 рубля, N 4 от 13.08.2012 на сумму 14 166 рублей, N 5 от 13.08.2012 на сумму 45 878 рублей, N 6 от 13.08.2012 на сумму 21 026 рулей, N 7 от 13.08.2012 на сумму 683 049 рублей, N 8 от 13.08.2012 на сумму 193 859 рублей, N 1 от 15.08.2012 на сумму 669 рублей, N 2 от 15.08.2012 на сумму 35 888 рублей, N3 от 15.08.2012 на сумму 2 069 462 рубля, N4 от 15.08.2012 на сумму 2 436 296 рублей, N 5 от 15.08.2012 на сумму 1 688 403 рубля условиям договора и проектно-сметной документации, если нет, то какие имеются отступления от указанных требований?

2. В результате чего на участке от опоры N 104 до опоры N 124 на сооружении одноцепной питающей ВЛ10кв ПС18 "Карабула" - РП10кв ст. Богучаны произошел срыв провода с опор и деформация линейной арматуры (возможные причины: некачественное выполнение работ либо факторы внешнего воздействия (падение дерева на провода и т.п.)?

01.12.2014 в материалы дела представлено заключение эксперта от 28.11.20014 N 006285/12/38001/302014/А33-927/14.

Как следует из указанного заключения, по результатам проведения экспертизы эксперты пришли к следующим выводам:

По вопросу 1: В результате произведенного сравнительного анализа перечня и объема работ и материалов, учтенных в Сметной документации к договору субподряда от 09.02.201 N 01-УК 1, и перечня и объема выполненных работ и использованных материалов, указанных в односторонне подписанных Актах о приеме выполненных работ, эксперты пришли к выводу, что объемы большинства работ и материалов, указанных в проектной документации (локальных сметных расчетах) не соответствуют объемам работ и материалов, указанных в Актах КС-2, а именно, имеет место как занижение (недовыполнение) объемов выполненных работ, так и их частичное (необоснованное) завышение, а также несоответствие использованных материалов проектно-сметной документации. Подробнее по каждой из позиций данные несоответствия можно рассмотреть в представленной в исследовании по вопросу N 1 таблице N 1.

По вопросу N 2. Достоверно определить причину срыва провода с опор и деформации линейной арматуры на участке от опоры N 104 до опоры N 124 на сооружении одноцепной питающей ВЛЮкв ПС 18 "Карабула" - РПЮкв ст. Богучаны, не представляется возможным.

Исследовав указанное заключение, суд первой инстанции признал выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для иного толкования выводов экспертного заключения. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Доказательств обратного суду не представлено.

Указанное экспертное заключение является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно признал представленное в материалы дела экспертное заключение, достоверным доказательством факта частичного выполнения ответчиком работ, отраженных в односторонне подписанных ответчиком актах формы КС-2. Возражений относительно заключения эксперта от лиц, участвующих в деле не поступало.

Факт перечисления денежных средств подтверждается материалами дела, документы, свидетельствующих о выполнении и сдаче работ, в сроки и порядке установленные договором, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, учитывая, что доказательств выполнения ответчиком работ на всю сумму аванса не представлено, удовлетворил требование истца о взыскании уплаченного аванса частично в сумме 117 919 335 рублей 68 копеек (171 909 726 рублей 11 копеек неотработанного аванса за минусом суммы работ и оборудования по подписанных в одностороннем порядке актов форм КС-2, ОС-14 (53 990 390 рублей 43 копейки).

Доводы ответчика об отсутствии оснований для возврата суммы неотработанного аванса в связи с тем, что договор расторгнут, ответчиком направлялись предупреждения и уведомления о приостановлении работ, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Истец, воспользовавшись предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации правом отказался от исполнения договора субподряда в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, что не противоречит условия договора и нормам действующего законодательства.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как усматривается из материалов дела, уведомление о приостановке работ в связи с их неоплатой от 21.02.2012 N 196 направлено истцу после истечения установленного договором срока выполнения работ - 01.10.2011. Работы по договору, на приостановление которых ссылается ответчик, продолжали выполняться субподрядчиком, что следует из представленных им актов формы КС-2.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что при рассмотрении дела Арбитражным судом Красноярского края не исследовались обстоятельства прекращения обязательства ответчика перед истцом зачетом встречного однородного требования, суд первой инстанции не включил в предмет судебного исследования обстоятельства правомерности проведенного ответчиком зачета в соответствии с положениями норм действующего законодательства.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела ссылку ответчика на произведенный зачет встречных требований по заявлению от 25.03.2014 отклонил, поскольку доказательств принятия зачета истцом или получения истцом указанного зачета представлено не было.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о зачете встречных однородных требований на основании заявления ответчика от 25.03.2014 с учетом следующего.

Как указано в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса встречный иск принимается арбитражным судом, в частности, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

Из приведенных положений Арбитражного процессуального кодекса и разъяснений Президиума следует, что после передачи спора в арбитражный суд, рассматривающий дело по правилам процессуального законодательства, защита ответчиком, имеющим встречные однородные требования к истцу, от первоначального иска должна осуществляться также в процессуальной форме, то есть посредством подачи встречного иска (указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2013 N 4898/13, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.06.2015 по делу N 307-ЭС15-795).

Требование о зачете заявлены ответчиком после предъявления к нему иска о взыскании задолженности, поэтому обязательство ответчика по возврату суммы неосвоенного аванса в сумме равной предъявленному ко взысканию неотработанному авансу - 171 909 726 рублей 11 копеек - не прекратилось.

По имеющемуся в материалах дела заявлению о зачете встречных однородных требований от 19.09.2013 ответчик не представил доказательств вручения заявления истцу. Отчет о факсимильной передаче не подтверждает факт вручения заявления истцу.

Поскольку ответчик не выполнил свои обязательства, не освободил строительную площадку и не передал ее надлежащим образом истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 1 175 005 рублей 28 копеек неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Материалами дела подтверждается, что к 01.10.2011 предусмотренные договором работы субподрядчиком в полном объеме не выполнены.

По условиям абзаца 3 пункта 14.2 за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества субподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,01% цены договора за каждые 10 дней до фактического исполнения обязательства.

Письмом от 25.09.2013 N 128 ответчик был уведомлен о необходимости освободить строительную площадку в связи с расторжением договора.

Поскольку ответчик не выполнил свои обязательства, не освободил строительную площадку и не передал ее надлежащим образом истцу, истцом правомерно заявлено требование о взыскании 1 175 005 рублей 28 копеек неустойки.

На основании абзаца 4 пункта 14.2 договора субподрядчик обязан уплатить подрядчику пени за нарушение сроков начала и завершения выполнения каждого вида работ, услуг, предусмотренных приложение 2, в размере 0,1% стоимости вида работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Расчет пени за нарушение сроков начала и завершения каждого вида работ произведен истцом по состоянию на дату расторжения договора (11.09.2013). Согласно приведенному истцом расчету сумма штрафных санкций составила 736 537 289 рублей 87 копеек.

Данный расчет ответчиком не оспорен, расчет повторно проверен судом апелляционной инстанций и признан верным.

Доводов относительно неправильной арифметики расчета заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

Принимая во внимание, что факт нарушения ответчиком сроков начала и завершения отдельных видов работ установлен, суд обоснованно пришел к выводу о том, что требование о взыскании пени заявлено обоснованно.

За нарушение субподрядчиком установленного договором срока выполнения работ (01.10.2011) в соответствии с абзацем 3 пункта 14.2 договора истцом начислено 78 669 721 рубль 37 копеек пени в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы долга (402 351 215 рублей 29 копеек) за период с 02.10.2011 по 11.09.2013 (711 дней).

Нормами главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность применения к должнику двух мер ответственности за одно правонарушение за тот же период просрочки исполнения обязательства. Соответствующий правовой подход закреплен в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда от 02.03.1999 N 6054/98, от 20.01.1998 N 3679/97, от 16.09.1997 N 3077/97.

Как следует из иска, заявляя требование о взыскании 78 669 721 рубль 37 копеек, истец ссылается на нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что фактически истец требует применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательства - просрочку выполнения работ по договору, что противоречит принципу недопустимости двойной ответственности.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования о взыскании 78 669 721 рубля 37 копеек пени судом первой инстанции обоснованно отказано.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о снижении неустойки и процентов в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0 указывается, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Суд первой инстанции, принимая во внимание заявленное ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки по договору от 15.08.2014 N 508С001С400, пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, для уменьшения суммы неустойки. Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом на основании следующего.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик в отзыве на исковое заявление просил суд снизить размер неустойки, ссылаясь на то, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, поскольку цена договора составляет 947 584 930 рублей, а неустойка 847 490 635 рублей 44 копейки (л.д. 163 т.4).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как следует из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 42 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 2 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Поскольку обязательства субподрядчика состоят в выполнении работ (то есть являются неденежными), то рекомендации, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011, по применению мер ответственности в виде неустойки, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения, обязательному применению судом при рассмотрении настоящего дела не подлежат.

Истец не представил суду доказательств того, что задержка выполнения исполнителем работ по договору повлекла для него какие-либо убытки, иные неблагоприятные последствия либо создала угрозу их возникновения. Доказать несоразмерность неустойки отсутствующим последствиям нарушения обязательства невозможно.

В настоящем деле сумма предъявленной ко взысканию неустойки значительно превышает сумму основного долга и явно не соответствует критерию соразмерности.

Учитывая ходатайство ответчика, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений, в целях установления баланса между применяемой к ответчику мерой ответственности и оценкой действительного, а не реального размера ущерба, причиненного истцу в результате рассматриваемого правонарушения ответчика, суд первой инстанции снизил размер подлежащей взысканию с ответчика пени до 8 540 378 рублей 17 копеек. Истец и ответчик при рассмотрении апелляционной жалобы не заявили возражений относительно размера взысканной судом неустойки.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неосвоенного аванса (171 909 726 рублей 11 копеек) с применением учетной ставки ЦБ РФ 8,25% годовых, за период с 11.09.2013 по день фактической уплаты долга.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Согласно пункту 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Положения данной нормы разъяснены Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами". Согласно пункту 2 Постановления проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений статьи 316 Гражданского кодекса Российской Федерации о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Требования, предъявляемые к содержанию резолютивной части решения по делам о взыскании процентов, начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, конкретизированы в пункте 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно указанному Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов, размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты начисляются по день фактической уплаты кредитору денежных средств.

Вместе с тем, исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 88 от 6.12.2013 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве", начисление процентов и пени прекращается с момента введения в отношении должника процедуры наблюдения (пункт 1 статьи 4 Закона о банкротстве).

Определением от 19.03.2015 по делу N А19-18210/2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное предприятие N 621" введена процедура наблюдения.

Таким образом, в рассматриваемом деле проценты как мера ответственности за неисполнение денежного обязательства, возникшего до даты возбуждения дело о банкротстве, подлежат начислению только до введения в отношении должника процедуры наблюдения, то есть до 19.03.2015.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании процентов подлежит удовлетворению в части взыскания процентов, начисляемых с 11.09.2013 по дату введения наблюдения 19.03.2015, исходя из размера 8,25% годовых, начисляемых на сумму долга 117 919 335 рублей 68 копеек.

Возражения относительно периода начисления судом первой инстанции процентов за пользование чужими денежными средствами не заявлены.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с положениями статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения и постановления должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения; выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов.

Как следует из резолютивной части решения, объявленной 25.05.2015 в судебном заседании, и в резолютивной части решения, изготовленного 29.05.2015, с ответчика в пользу истца взыскано 117 919 335 рублей 68 копеек основного долга, 8 540 378 рублей 17 копеек пени, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми с 11.09.2013 по дату введения наблюдения 19.03.2015 исходя из размера 8,25% годовых, начисляемых на сумму долга 117 919 335 рублей 68 копеек, а также 173 154 рубля расходов по оплате государственной пошлины, 26 840 рублей судебных издержек.

Определением от 08.06.2015 по делу N А33-927/2014 исправлена опечатка в резолютивной части решения от 29.05.2015 по делу N А33-927/2014. Абзац 2 резолютивной части решения от 29.05.2015 по делу NА33-927/2014 изложен в новой редакции. С общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" взыскано 117 919 335 рублей 68 копеек основного долга, 8 540 378 рублей 17 копеек пени, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми с 11.09.2013 по дату введения наблюдения 19.03.2015 исходя из размера 8,25% годовых, начисляемых на сумму долга 117 919 335 рублей 68 копеек, а также 173 154 рубля расходов по оплате государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" взыскано 26 840 рублей судебных издержек.

Суд первой инстанции указал, что при изготовлении резолютивной части решения допущена опечатка, пропущена фраза о взыскании 26 840 рублей судебных издержек с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН".

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший судебный акт, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Данная норма исходит из недопустимости изменения существа решения при исправлении ошибок (опечаток), изменения выводов, основанных на определенных доказательствах, а также переоценки доказательств.

Согласно положениям статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если изготовление принятого судебного акта в полном объеме отложено судом, резолютивная часть этого судебного акта должна быть объявлена в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела, подписана всеми судьями, участвовавшими в принятии судебного акта, и приобщена к делу.

Резолютивная часть судебного акта, изготовленного в полном объеме, должна соответствовать резолютивной части, объявленной в судебном заседании.

Устранение противоречий путем внесения исправлений в оглашенную резолютивную часть после изготовления полного текста вынесенного судебного акта в части изменения лица, с которого взыскиваются денежные средства (что имело место в данной ситуации) недопустимо.

Под видом исправления ошибки суд первой инстанции по существу разрешил вопрос о внесении изменений в содержание судебного акта, а именно изменил лицо, с которого взыскана сумма судебных расходов, указанное как в резолютивной части решения, объявленной в судебном заседании, так и в резолютивной части мотивированного решения, что в силу части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым.

Кроме того, изменение резолютивной части изготовленного в полном объеме решения привело к несоответствию резолютивной части, изготовленной и объявленной в судебном заседании.

В связи с неправильным применением судом первой инстанции норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого решения с принятием нового судебного акта.

В части распределения судебных расходов, понесенных сторонами при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением от 22.01.2014 удовлетворено ходатайство истца о зачете 200 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.09.2012 N 1120.

В абзаце 3 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что истцом заявлено требования о взыскании 988 291 742 рублей 63 копеек, обоснованными признаны требования на сумму 855 631 630 рублей 15 копеек ( 736 537 289 рублей 87 копеек + 1 175 005 рублей 28 копеек +117 919 335 рублей 68 копеек - 86,58%), пропорционально размеру удовлетворенных требований с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 173 160 рублей.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы на экспертизу составили 200 000 рублей. Указанная сумма внесена на депозитный счет арбитражного суда обществом с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" согласно платежному поручению от 06.06.2014 N 237.

В процентном соотношении размер удовлетворенных от заявленных истцом требований составил 86,58%, в удовлетворении остальной части требований (13,42%) отказано, в связи с чем по результатам рассмотрения дела, суд пришел к выводу, что судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 26 840 рублей подлежат отнесению на истца.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 мая 2015 года по делу N А33-927/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" 117 919 335 рублей 68 копеек неосвоенного аванса, 8 540 378 рублей 17 копеек пени, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные с 11.09.2013 по дату введения наблюдения - 19.03.2015, исходя из ставки 8,25% годовых и суммы долга 117 919 335 рублей 68 копеек, а также 173 160 рублей расходов на уплату государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ИЛАН" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное Многопрофильное Предприятие N 621" 26 840 рублей судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

О.В. Магда Л.Е. Споткай