Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 09АП-40500/15 (ключевые темы: азартные игры - лицензиат - переоформление лицензии - букмекерские конторы - лицензируемые виды деятельности)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 г. N 09АП-40500/15

г. Москва

16 октября 2015 г.

Дело N А40-55733/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инвестиционная компания Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2015 по делу N А40-55733/15, принятое судьей Полукаровым А.В. (шифр судьи 154-450)

по заявлению ООО "Инвестиционная компания Центр" (111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 10)

к ФНС России

третье лицо: Межрайонная ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы Российской Федерации об отказе ООО "Инвестиционная компания Центр" в предоставлении лицензии для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах (оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше), оформленного Приказом от 21.01.2015 N ЕД-14-2/3 @,

при участии:

от заявителя:	Косов С.И. по доверенности от 20.03.2015 N 001/2015, удостоверение N 2525;
от ответчика:	Панкин Д.С. по доверенности от 18.11.2014 N ММВ-24-7/377, удостоверение N 2353;
от третьего лица:	Юсупов Д.В. по доверенности от 12.01.2015 N 4, удостоверение N 910541;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвестиционная компания Центр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФНС России (далее - ответчики) о признании незаконным решения, оформленное приказом от 21.01.2015 N ЕД-14-2/3@ и обязании предоставить лицензию для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах с указанием услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2015 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. При этом податель жалобы указывает на то, что решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против изложенных в жалобе доводов, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.11.2014 ООО "Инвестиционная компания Центр" обратилось в ФНС России с заявлением о переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, с приложением, указанных в описи документов.

Переоформление лицензии было вызвано намерением общества внести изменения в указанный в лицензии перечень услуг, оказание которых лицензиатом прекращается.

На основании распоряжения от 11.12.2014 N 64 и дополнительного распоряжения от 18.12.2014 N 64-1 заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, была назначена и проведена внеплановая выездная проверка лицензиата, по результатам которой 13.01.2015 Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве составлен акт проверки N 64.

Приказом от 21.01.2015 N ЕД-14-2/3@ ФНС России отказала обществу в переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

22.01.2015 обществу направлено мотивированное уведомление N СД-4-2/719@, из которого следует, что основанием для принятия оспариваемого решения ФНС России послужили выводы налогового органа, сделанные по результатам налоговой проверки о том, что лицензиат не соответствует лицензионным требованиям, а также наличие в представленных лицензиатом прилагаемых к заявлению о переоформлении лицензии документах искаженной и недостоверной информации.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение ФНС России об отказе в переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, оформленное Приказом от 21.01.2015 N ЕД-14-2/3 @, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности ввиду следующего.

Общество является лицензиатом, имеющим лицензию N 27 от 03.07.2013 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной ФНС России.

Согласно ч. 2 ст. 4 Федеральный закон от 21.07.2014 N 222-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предоставленные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не содержащие перечня оказываемых услуг, подлежат переоформлению в течение девяноста дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона в порядке, установленном ч. 9 ст. 18 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

27.11.2014 заявителем в ФНС России было подано заявление о переоформлении лицензии, в которой лицензиат указал вид деятельности, которую он намерен осуществлять, а именно: деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, т.е. оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше.

В этом же заявлении лицензиат указал, что он прекращает деятельность по организации и проведению азартных игр в тотализаторах, т.е. от оказания услуг по организации заключения основанных на риске соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками азартных игр.

Частью 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности на которые требуются лицензии.

Согласно п. 31 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный указанным Федеральным законом перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Из анализа положений пунктов 1, 5, 6, 9, 14 и 15 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 22.07.2014) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" понятие деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, в своем правовом смысле, тождественно понятию оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, как и деятельность по организации и проведению азартных игр в тотализаторах тождественно понятию оказание услуг по организации заключения основанных на риске соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно ч. 17 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" переоформление лицензии в случаях, предусмотренных частями 7, 9 данной статьи осуществляется лицензирующим органом после проведения в установленном ст. 19 Закона порядке проверки соответствия лицензиата лицензионным требованиям при выполнении новых работ, оказании новых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, и (или) при осуществлении лицензируемого вида деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии, в срок, не превышающий тридцати рабочих дней со дня приема заявления о переоформлении лицензии и прилагаемых к нему документов.

В соответствии с ч. 7 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" при намерении лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии, в заявлении о переоформлении лицензии указываются этот адрес и сведения, подтверждающие соответствие лицензиата лицензионным требованиям при осуществлении лицензируемого вида деятельности по этому адресу. Перечень таких сведений устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

В силу ч. 9 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" при намерении лицензиата внести изменения в указанный в лицензии перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности в заявлении о переоформлении лицензии указываются сведения о работах, услугах, которые лицензиат намерен выполнять, оказывать или о работах, об услугах, выполнение, оказание которых лицензиатом прекращаются. При намерении лицензиата выполнять новые работы, оказывать новые услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности, в заявлении о переоформлении лицензии также указываются сведения, подтверждающие соответствие лицензиата лицензионным требованиям при выполнении данных работ, оказании данных услуг. Перечень таких сведений устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

Исходя из указанных норм закона, проведение проверки соответствия лицензиата установленным лицензионным требованиям проводится только в следующих случаях: при намерении лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии; при намерении лицензиата внести изменения в указанный в лицензии перечень в связи с выполнением новых работ, оказанием новых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.

К таким случаям не относится переоформление лицензии, связанное с прекращением выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности работах, указанных в лицензии.

Поскольку указанные требования закона не содержат полномочий лицензионного органа, при переоформлении лицензиатом лицензии связанной с прекращением одной из оказываемой услуги указанной в лицензии, на проведение проверки соответствия лицензиата лицензионным требованиям в отношении оставшихся услуг, которые он намерен продолжить то, у налогового органа отсутствовали правовые основания для проведения внеплановой проверки общества, а следовательно, установленное в ходе проведения проверки несоответствие лицензиата лицензионным требованиям, не может быть положено в качестве основания для отказа в переоформлении лицензии.

Является не состоятельным вывод налогового органа о том, что общество не соответствует лицензионным требованиям, а также наличие в представленных лицензиатом прилагаемых к заявлению о переоформлении лицензии документах искаженной и недостоверной информации.

Так, отказывая в переоформлении лицензии налоговый орган указал о предоставлении лицензиатом искаженной информации относительно приложенных к заявлению трудовых договоров, заключенных обществом с Панаиотиди Г.П., Шальмиевым Ш.Ю., Латыповым К.В., поскольку сроки их действия истекли 31.12.2014, что не соответствует лицензионным требованиям, установленным ч. 3 ст. 8 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.

Данные доводы налогового органа не находят своего подтверждения, поскольку на день подачи заявления о переоформлении лицензии (27.11.2014) указанные договора с работниками являлись действующими. Более того, 29.12.2014 с этими работниками общество перезаключило трудовые договора на новый срок.

Не состоятельны и выводы ФНС России о несоответствии общества лицензионным требованиям, установленным ч. 9 ст. 6 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 1 миллиард рублей - для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Отказывая обществу в переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, ввиду несоответствия требованиям стоимости чистых активов, установленных п. 2 ч. 6 ст. 6 Закона о государственном регулировании, доводы ответчика сводятся к невозможности установить предмет оценки, поскольку в экспертном заключении от 17.01.2014 N 992-03/3, составленному ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА", не указаны инвентарные (заводские) номера игрового и лотерейного оборудования, входящие в состав чистых активов общества, оценочная стоимость которого составляет 964 414 423 руб.

Также, налоговый орган указал, что обществом не предоставлены какие-либо договоры, акты приема-передачи, платежные поручения и иные документы, подтверждающие приобретение единственным участником общества Сорокиным М.И. металлического модуля экскурсионного подводного аппарата, также входящего в состав чистых активов общества, оценочная стоимость которого составляет 1 063 000 000 руб. Ввиду чего, право собственности общества на указанный модуль не подтверждено.

Порядок определения стоимости чистых активов утвержден Приказом Минфина России от 28.08.2014 N 84н "Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов".

Согласно п. 2 настоящего порядка он распространяется на организаторов азартных игр.

Как следует из предоставленного заявителем в налоговый орган расчета стоимости чистых активов, их стоимость составляет 2 148 218 000 руб., в том числе основные средства: игровое и лотерейное оборудование, стоимостью 964 414 423 руб. и металлический модуль экскурсионного подводного аппарата, стоимостью 1 063 000 000 руб.

Порядок учета на балансе организаций объектов основных средств регулируется приказами Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению", от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств "ПБУ 6/01" и от 13.10.2003 N 91 н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств".

В соответствии с названными документами для учета движимого и недвижимого имущества, учитываемого на балансе в качестве объектов основных средств, предназначен счет 01 "Основные средства".

Указанное лотерейное и игровое оборудование было отражено обществом на счете 08 "Вложение во внеоборотные активы". Не отражение обществом данного оборудования на счете 01 "Основные средства" обусловлено отсутствием необходимого программного обеспечения для его использования, т.е. это оборудование не может быть принято к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, поскольку не выполняются необходимые условия, предъявляемые пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 к такому активу.

Обязательных требований по оформлению инвентарной карточки учета объекта и группы объектов, а также инвентарной книги учета объектов в отношении активов отраженных на счете 08 "Вложение во внеоборотные активы" положениями по ведению бухгалтерского учета не предусмотрено.

Наличие же заводского номера на указанном оборудовании не предусмотрено производителем такого оборудования.

Однако, у каждой единицы оборудования имеется индивидуальное наименование и номер модели.

Из экспертного заключения от 17.01.2014 N 992-03/3, составленного ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА" можно установить совпадение подлежащего оценке имущества и его количества с имуществом и количеством находящимся у общества.

Иными словами, оценщик и общество понимали какое имущество подлежало оценки, его количество и где оно находится, что свидетельствует о согласованности предмета оценки.

Согласно ч.ч. 1 и 3 ст. 27 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" участники общества обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества.

Вклады в имущество общества вносятся деньгами, если иное не предусмотрено уставом общества или решением общего собрания участников общества.

10.07.2013 в виде вклада в имущество общества был получен в собственность общества металлический модуль экскурсионного подводного аппарата от его единственного участника Сорокина М.И., что подтверждается актом о приеме (поступлении) оборудования от 10.07.2013 N 00000000023.

Основанием для внесения вклада в имущество общество послужило вынесенное 10.07.2013 его единственным участником решения N 12.

Следовательно, право собственности на металлический модуль экскурсионного подводного аппарата возникло у общества на основании решения N 12 от 10.07.2013 единственного участника общества о внесении этого имущества в качестве вклада в имущество общества, а также актом о приеме (поступлении) оборудования от 10.07.2013 N 00000000023.

Согласно экспертному заключению от 17.01.2014 N 993-03/3, составленному ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА", стоимость металлического модуля экскурсионного подводного аппарата по состоянию на 01.01.2014 составляет 1 063 000 000 руб.

Указанными документами, подтверждающие право собственности общества на металлический модуль экскурсионного подводного аппарата и его стоимость, в период проверки налоговый орган обладал, что не отрицается самим налоговым органом, поскольку данные документы нашли свое отражение в тексте уведомления об отказе в переоформлении лицензии.

Поскольку, согласно расчету оценки стоимости чистых активов по состоянию на 30.09.2014 составляет 2 148 218 000 руб., с учетом стоимости лотерейного и игорного оборудования стоимостью 964 414 423 руб., и металлического модуля экскурсионного подводного аппарата стоимостью 1 063 000 000 руб., то общество соответствовало требованиям п. 2 ч. 6 ст. 6 Закона N 244-ФЗ и предъявляемых к лицензиату.

Не находят своего подтверждения и доводы налогового органа относительно не предоставления обществом по требованию налогового органа на требование от 12.12.2014 N 12-05/10779 следующих документов: расшифровка дебиторской и кредиторской задолженностей, расшифровка финансовых вложений, расшифровка оборотных и внеоборотных активов, расшифровка строк отчета расчета чистых активов, отчет по основным средствам, карточки счетов бухгалтерского учета 01, 58, 66, 67, 68, 76, 97, договоры, подтверждающие долгосрочные и краткосрочные финансовые вложения организации, действующие в 2012 - 2014 годах, с приложением дополнительных соглашений, графиков погашений займов и банковских документов, подтверждающих перечисление денежных средств по этим договорам.

Так, 25.12.2014 общество предоставило в МИФНС России N 49 по г. Москве истребуемые документы, что подтверждается письмо от 25.12.2014 N 10, с отметкой об их получении налоговым органом.

Является несостоятельным и довод налогового органа о предоставлении обществом расчета стоимости чистых активов акционерного общества, а не общества с ограниченной ответственностью.

Так из текста расчета оценки стоимости чистых активов организатора азартных игр достоверно следует, что он составлен в отношении ООО "Инвестиционная компания Центр", подписан руководителем ООО "Инвестиционная компания Центр", а также проставлена печать ООО "Инвестиционная компания Центр".

Опечатка в строке 21 расчета, где вместо стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью, указано акционерное общество, не может свидетельствовать о том, что расчет стоимости чистых активов составлен в отношении другого юридического лица.

Не являются обоснованными доводы налогового органа о предоставлении обществом искаженной информации в отношении помещения букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Москва, Зубовский бульвар, д. 17, стр. 1 ввиду следующего.

Согласно пп "в" пункта 4 "Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" утвержденного постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N ИЗО "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" лицензионным требованием, предъявляемым лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности, является наличие у лицензиата необходимых для осуществления лицензируемого вида деятельности и принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании зданий, строений, сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), а также специального оборудования, позволяющего обеспечивать прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша.

Для выполнения данного лицензионного требования обществом был заключен с ООО "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" договор от 01.07.2013 N 1 субаренды нежилого помещения, общей площадью 179,6 кв.м., расположенного по адресу: город Москва, Зубовский бульвар, дом 17, стр. 1, с учетом положений Дополнительного соглашения к нему от 30.05.2014 N 1 (о продлении срока аренды до 30.04.2015 и согласие на использование интернета) и Дополнительного соглашения к нему от 01.10.2014 N 2 (об изменении объекта аренды и целевого использования помещения).

Письмом от 03.10.2014 собственник помещения ООО "ГАЛЕРЕЯ+АЛЕКС" уведомил ООО "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" и ООО "Инвестиционная компания Центр" о своем согласии на сдачу арендованного ООО "ГАЛЕРЕЯ-АЛЕКС" по Договору от 01.06.2013 аренды помещения в субаренду ООО "Инвестиционная компания Центр".

К указанному письму собственник приложил заверенную копию свидетельства о государственной регистрации права от 21.01.2013 серия 77-АО N 545297, подтверждающее, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 21.01.2013 за ним зарегистрировано право собственности, о чем сделана запись регистрации N 77-77-11/165/2012-577.

Следовательно, обществу принадлежит на законном основании на правах субаренды помещение, используемое для размещения букмекерской конторы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, в отношении правомерности проведения ФНС России проверки общества на соответствие лицензионным требованиям суд руководствовался ч. 6.1. ст. 22 Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которой лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, лицензии, не содержащие перечней работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, и лицензии, содержащие перечни работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, если нормативными правовыми актами Российской Федерации в указанные перечни внесены изменения, подлежат переоформлению в порядке, установленном настоящей статьей, при условии соблюдения лицензионных требований, предъявляемых к таким видам деятельности (выполнению работ, оказанию услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку порядок переоформления лицензии, по основаниям указанным в ч. 6.1. ст. 22 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в отношении такого лицензируемого вида деятельности как деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в ст. 22 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" законодателем не установлен.

Судом первой инстанции не учтено, что исходя из общих принципов права, когда одни и те же правоотношения регулируются общими и специальными нормами права, применяются специальные нормы.

Согласно ч. 2 ст. 4 Федерального закон от 21.07.2014 N 222-ФЗ лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предоставленные до дня вступления в силу указанного Федерального закона и не содержащие перечня оказываемых услуг, подлежат переоформлению в течение девяноста дней со дня вступления в силу указанного Федерального закона в порядке, установленном частью 9 статьи 18 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Часть 2 ст. 4 Федеральный закон от 21.07.2014 N 222-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" является специальной нормой закона, регулирующей порядок переоформления лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предоставленных до дня вступления в силу Федерального закон от 21.07.2014 N 222-ФЗ и не содержащие перечня оказываемых услуг.

Из содержания данной нормы закона прямо следует, что при переоформления лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предоставленных до дня вступления в силу Федерального закона от 21.07.2014 N 222-ФЗ и не содержащие перечня оказываемых услуг, как лицензирующему органу, так и лицензиату необходимо руководствоваться положениями, установленными ч. 9 ст. 18 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В силу ч. 9 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" при намерении лицензиата внести изменения в указанный в лицензии перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности в заявлении о переоформлении лицензии указываются сведения о работах, услугах, которые лицензиат намерен выполнять, оказывать или о работах, об услугах, выполнение, оказание которых лицензиатом прекращаются. При намерении лицензиата выполнять новые работы, оказывать новые услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности, в заявлении о переоформлении лицензии также указываются сведения, подтверждающие соответствие лицензиата лицензионным требованиям при выполнении данных работ, оказании данных услуг. Перечень таких сведений устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

Согласно ч. 17 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" переоформление лицензии в случаях, предусмотренных ч. 7, 9 данной статьи осуществляется лицензирующим органом после проведения в установленном ст. 19 Закона порядке проверки соответствия лицензиата лицензионным требованиям при выполнении новых работ, оказании новых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, и (или) при осуществлении лицензируемого вида деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии, в срок, не превышающий тридцати рабочих дней со дня приема заявления о переоформлении лицензии и прилагаемых к нему документов.

В соответствии с ч. 7 ст. 18 Закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" при намерении лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии, в заявлении о переоформлении лицензии указываются этот адрес и сведения, подтверждающие соответствие лицензиата лицензионным требованиям при осуществлении лицензируемого вида деятельности по этому адресу. Перечень таких сведений устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

Исходя из указанных норм закона, проведение проверки соответствия лицензиата установленным лицензионным требованиям проводится только в следующих случаях: при намерении лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии; при намерении лицензиата внести изменения в указанный в лицензии перечень в связи с выполнением новых работ, оказанием новых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.

К таким случаям не относится переоформление лицензии, связанное с прекращением выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности работах, указанных в лицензии.

Не относится к таким случаям и переоформление лицензии, связанное с отсутствием в лицензии перечня услуг, которые оказываются в составе конкретных видов деятельности, если внесение в лицензию наименование услуги, ранее не поименованной в лицензии, носит формальный характер, поскольку лицензиат был наделен, на основании ранее выданной лицензии, правом на ее оказание исходя из правового смысла ведения лицензионного вида деятельности.

В рассматриваемом случае общество, до подачи заявления на переоформление лицензии, обладало правом на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах на основании ранее выданной ФНС России лицензии N 27 от 03.07.2013, а по своему правовому смыслу организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах может осуществляться только путем оказания лицензиатом услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше.

Переоформление лицензии по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в связи с отсутствием в ней вида оказания услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, т.е. вызванное необходимостью указания в лицензии дополнительного реквизита как вид оказания услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше носит формальный характер, поскольку не изменяет гражданских правоотношений возникающих между организатором и участником азартных игр, а также не устанавливает дополнительных требований, предъявляемых законодательством к лицензиату, осуществляющему данный лицензионный вид деятельности.

Кроме того, ни Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ни Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 22.07.2014) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не содержит оснований для отказа лицензионным органом в переоформлении лицензии, в случае если она подлежит переоформлению по заявлению лицензиата о прекращении одного из вида услуг, указанного в лицензии, либо в связи с отсутствием в ней вида оказания услуг.

Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о правомерности проведения ФНС России проверки в отношении общества на предмет соответствия лицензионным требованиям нельзя признать обоснованным, а следовательно, и решение об отказе лицензирующего органа в переоформлении заявителю лицензии основанное на результатах такой проверки, является незаконным.

В отзывах на апелляционную жалобу, представленных ответчиком и третьим лицом, приводится новый довод, не приведенный в оспариваемом решении в качестве оснований для отказа в переоформлении заявителю лицензии по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Новый довод ответчика и третьего лица сводится к следующему.

В нарушении ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" у общества отсутствует банковская гарантия, необходимая организатору азартных игр в целях исполнения своих обязательств перед участниками азартных игр.

Указанный довод ответчика и третьего лица не имеет правового значения для разрешения судебного спора о признании решения лицензирующего органа незаконным, поскольку не являлся основанием для отказа в переоформлении лицензии по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не содержался в обжалуемом решении лицензирующего органа.

В соответствии с частью 8 статьи 14 Федерального закона от 14.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" решение лицензирующего органа об отказе в предоставлении (переоформлении) лицензии или бездействие лицензирующего органа может быть обжаловано лицензиатом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Решение ФНС России об отказе в предоставлении лицензии, оформленное Приказом от 21.01.2015 г. N ЕД-14-2/3 @, относится к ненормативному правовому акту. Под ненормативным правовым актом понимается индивидуальный акт государственного или муниципального органа, адресованный конкретному лицу и содержащий обязательные для этого лица правила поведения и (или) ограничения.

Соответственно, в силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, при рассмотрении арбитражным судом заявления о признании решения лицензирующего органа незаконным осуществляется проверка его законности в пределах доводов, изложенных в указанном решении лицензирующего органа.

Лицензирующий орган не вправе указывать в отзыве на иск и приводить новые основания после вынесения решения или заключения по делу, в том числе и при передаче спора в суд при наличии неотмененного своего же решения или заключения. Указанное решение относится к ненормативным актам, что дает в дальнейшем лицензиату право для обращения в суд с заявлением о признании такого акта недействительным. Изменение или дополнение оснований, указанных в решении, без надлежащего оформления этих изменений или дополнений в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации, влечет за собой нарушение прав лицензиата, поскольку решение, по сути, является всегда конкретным по указанным в нем основаниям.

Представление лицензирующим органом в ходе судебного разбирательства нового довода и возражений, отсутствовавших в решении, и заключающихся в отсутствии банковской гарантии, необходимой организатору азартных игр в целях исполнения своих обязательств перед участниками азартных игр, существенным образом нарушает права лицензиата.

Кроме того, изменение или внесение дополнений в ненормативные акты, принятые по результатам проверок на соответствие лицензиата лицензионным требованиям, положениями Федерального закона от 14.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не предусмотрено.

В мотивированной части решения ФНС России, оформленное уведомлением от 22.01.2015 N СД-4-2/719@ об отказе в переоформлении лицензии, довод налогового органа об отсутствии у общества банковской гарантии не содержится, а следовательно не являлся основанием для отказа лицензирующим органом в переоформлении обществу лицензии.

Кроме того, согласно ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

В силу п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Как следует из ст. 329 ГК РФ (в редакции на день вынесения ФНС России спорного решения) банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 368 ГК РФ (в редакции на день вынесения ФНС России спорного решения) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу ч. 1 ст. 369 ГК РФ (в редакции на день вынесения ФНС России спорного решения) банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Как следует из положений ст. 307 ГК РФ (в редакции на день вынесения ФНС России спорного решения) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Из анализа приведенных выше норм права следует, что действующим законодательством, с учетом рассматриваемого спора, установлена необходимость наличие банковской гарантии у организатора азартных игр с наступлением определенного события - с момента первого оказания услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, т.е. принятия организатором азартной игры денежных средств (ставки) от участника азартной игры.

Однако деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании ранее выданной лицензии, общество не осуществляло, в том числе и на дату проведения проверки, что не отрицается как ФНС России, так и ИФНС N 49 по г. Москве.

Поскольку услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше организатором азартных игр не оказываются, следовательно, у организатора азартных игр не возникает каких-либо обязательств перед участниками азартных игр по выплате выигрышей, ввиду чего, банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств организатора азартных игр по выплате выигрыша участнику азартных игр по заключенному основанному на риске соглашению, до начала фактической деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах для лицензиата не требуется.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных ООО "Инвестиционная компания Центр" требований.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, решение принято при неправильном применении норм материального права, в связи с чем, подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2015 по делу N А40-55733/15 отменить.

Признать незаконным решение ФНС России об отказе ООО "Инвестиционная компания Центр" в предоставлении лицензии для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах (оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше), оформленного Приказом от 21.01.2015 г. N ЕД-14-2/3 @.

Обязать ФНС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Инвестиционная компания Центр" в установленном законом порядке.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов