Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 09АП-41905/15

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

19 октября 2015 г.

Дело N А40-33170/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 18 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в её организации Арбитражного суда Республики Марий-Эл, судьи Шевелёвой Н.А., секретаря судебного заседания Поздеевой К.О., апелляционную жалобу УФАС по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2015 по делу N А40-33170/15, принятое судьей Махлаевой Т.П. (шифр судьи 2-204)

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, пом. 219)

к УФАС по Республике Марий Эл

третьи лица: ООО "Новак", Лаптев М.П.

о признании незаконным и отмене постановления от 22.10.2015 N 03-12/287-2014,

при участии:

от заявителя:	Журавлева Н.В. по доверенности от 28.04.2015 N 13185
от ответчика:	Гулин И.А. по доверенности от 26.01.2015;
от третьих лиц:	1. ООО "Новак" - не явился, извещен; 2. Лаптев М.П. - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отменить постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.10.2015 N 03-12/287-2014 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 23.07.2015 заявленные требования - удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по средствам портала "ГОСУСЛУГИ" 09.04.2014 (вх. 181 -Л) поступило обращение гражданина Лаптева М.П. В указанном обращении гражданин сообщил, что на его абонентский номер +7 902 670 58 41 31.03.2014 в 19 часов 27 минут было направлено sms - сообщение, без предварительного согласия абонента следующего содержания: "Деньги нужны? Помощь уже в пути! ООО"НАНО-ФИНАНС"8800-1008891". Отправителем указан номер +7 902 955 15 16. Согласно выписке из детализации счета абонента, сообщение поступило с номера+7 902 370 01 15.

По результатам проведения проверки по факту поступления обращения, Марийское УФАС России пришло к выводу, что рекламораспространитель ООО "Крафт Телеком" воспользовавшись как техническими, так и программными средствами ОАО "СМАРТС", ЗАО "Астрахань - GSM" и ЗАО "РТ-Мобайл", не исполнил в должной мере положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространив на телефонный номер гражданина sms-сообщение рекламного характера без предварительного согласия получателя.

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в отношении ООО "Крафт Телеком" 19.12.2014 г. был составлен протокол по делу N 03-12/287-2014 об административном правонарушении. Протокол был составлен в отсутствие законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении.

22.01.2015 (фактическая дата - 28.01.2015) заместителем руководителя - начальником отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) Фадеевой М.В., по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 19.12.2015 и материалов дела об административном правонарушении N 03-12/287-2014 было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-12/01-2015 (далее - Постановление), в соответствии с которым ООО "Крафт Телеком" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2013 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России N 30 от 26.01.2011, Территориальный орган осуществляет следующие полномочия: осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч. 1 ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ст. 14.3 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено Марийским УФАС России в рамках предоставленных полномочий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Указанное CMC-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, а именно к возможности воспользоваться скидкой при пользовании рекламируемой услугой такси, что имеет целью поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке. Таким образом, указанное CMC-сообщение является рекламой.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно п.2 Постановления ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на

получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч.1 ст.18 Закона о рекламе).

Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорных смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что Заказчик работает на основании лицензии N 85187 на оказание телематических услуг связи, в которой указано, что лицензиат (оператор связи), имеющий данную лицензию, "обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации".

Наличие лицензии N 85187 ООО "Крафт Телеком (оказание телематических услуг связи), срок действия до марта 2016 года можно установить на сайте Роскомнадзора http://rkn.gov.ru по ссылке http://rkn.gov.ru/communication/register/license/ или пройдя по ссылкам с главной страницы сайта Роскомнадзора: Главная страница > Связь > Реестры Реестр лицензий в области связи.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "Новак" 01.02.2013 был заключен договор N 0103, из анализа условий которого следует, что Исполнитель (на основании указанной лицензии) оказывает телематические услуги, как оператор связи, а суть всех оказываемых Исполнителем услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки CMC-сообщений, в том числе посредством выделения ООО "Новак" сервисного номера (с которого могло быть отправлено спорное сообщение). Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение Общества не входило (п.6.3,6.4 Договора). Условия Договора содержит указание на то, что за распространение рекламы посредством технической системы Исполнителя без предварительного согласия конечного получателя несет Заказчик (п.6.3,6.4 Договора).

Из п. 6.3 Договора следует, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п. 6.4 Договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщений, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

С учетом изложенного, следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения заявитель не является.

Административным органом в нарушение положений ст.ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО "Крафт Телеком" допустил массовую рассылку одного и того же по объему знаков sms-сообщения (спама) разным абонентам, из чего можно было бы сделать вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО "Крафт Телеком".

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Административным органом в нарушение положений ст.ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО "Крафт Телеком" допустил массовую рассылку одного и того же по объему знаков sms-сообщения (спама) разным абонентам, из чего можно было бы сделать вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО "Крафт Телеком".

Таким образом, в данном случае вина ООО "Крафт Телеком" в совершении вменяемого ему правонарушения не доказана.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2015 по делу N А40-33170/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов