Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2015 г. N 01АП-4764/15

г. Владимир

19 октября 2015 г.

Дело N А43-31975/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.10.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" в лице Горьковского филиала (ОГРН 1097746772738, ИНН 7708706986, г. Нижний Новгород, пл. Революции, д. 7А)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.06.2015

по делу N А43-31975/2014,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

о привлечении открытого акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" к административной ответственности,

при участии:

от акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" в лице Горьковского филиала - Филипповой С.Е. по доверенности от 03.02.2015 N 269 дф,

и установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (далее - Общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 08.06.2015 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требование Управления и привлек Общество к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 1 312 894 руб. 40 коп.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 08.06.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Ворсин Владимир Алексеевич (далее - ИП Ворсин В.А.) обратился в антимонопольный орган с жалобой на неправомерные действия Общества при организации в 2013 году перевозок грузобагажа предпринимателя повагонными отправками в составе поезда N 922 (с 26.05.2013 - N 902), следующего по маршруту "Киров-Воркута" (далее - поезд N 922).

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 1270-ФАС 52-03/13 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что Общество осуществляет перевозку железнодорожным транспортом грузов в вагонах грузоотправителей (хозяйствующих субъектов), в том числе ИП Ворсина В.А. и третьих лиц, в составе поезда N 922. При рассмотрении заявок Общество независимо от заявленного грузоотправителем количества вагонов к перевозке выделяло в составе поезда всем грузоотправителям одно и то же количество "мест", не придерживаясь однообразного подхода, предоставляя преимущества одним лицам и ущемляя интересы других.

По результатам рассмотрения дела N 1270-ФАС 52-03/13 комиссия Управления вынесла решение от 11.06.2014, которым признала действия Общества, выразившиеся в создании дискриминационных условий контрагентам (грузоотправителям) при формировании поезда N 922 (902) сообщением Киров-Воркута, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Кроме того, Обществу выдано предписание от 11.06.2014, в соответствии с которым оно обязано прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции; при организации перевозок грузобагажа повагонными отправками в собственных и (или) арендованных вагонах грузоотправителей в составе поезда N 902 обеспечить недискриминационный доступ хозяйствующих субъектов к оказываемым услугам перевозки.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, Управление 09.10.2014 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N 1267-ФАС 52-03/14, а 18.12.2014 обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности на основании данной нормы.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Статей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что железнодорожные перевозки относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.05.2010 N 190-т ОАО ФПК" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, под регистрационным номером 77/1/4.

Следовательно, Общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок на территории Российской Федерации, в связи с чем на него распространяются запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07.03.2015 по делу N А43-23578/2014 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 11.06.2014 по делу N 1270-ФАС 52-03/13, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.10.2015 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

Суды всех инстанций пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Так, суды установили, что в силу статей 426, 784, 789 Гражданского Кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" Общество осуществляет перевозку грузов по договорам об организации перевозок, в том числе долгосрочным, заключенным с грузовладельцами. В договорах определены объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

Порядок организации перевозок предусмотрен в Типовой технологии организации перевозок повагонными отправками грузобагажа в собственных и (или) арендованных багажных в составах поездов формирования Общества (утверждена распоряжением Общества от 04.02.2011 N 50р).

Процесс перевозки состоит из нескольких этапов, осуществляемых в четко обозначенные сроки.

На первом этапе происходит планирование перевозок грузобагажа. Для этого грузоотправители в срок до 15 числа каждого месяца, предшествующего перевозке, направляют перевозчику заявки о планируемых объемах перевозки с указанием периодичности курсирования и маршрута следования вагонов в графике движения поездов, которые должны быть подтверждены не позднее, чем за 10 календарных дней до начала каждого месяца. Итоговым документом первого этапа является сформированный график курсирования поезда на основании подтвержденных грузоотправителями объемов перевозки.

На втором (подготовительном) этапе формируются наряды на включение вагонов в состав поезда грузоотправителей. Не позднее, чем за пять суток до отправления поезда, перевозчику направляются заявления на включение собственных или арендованных вагонов в составы поездов, содержащие необходимую информацию (о станции отправления, отправителе, номере вагона и поезда, станции назначении, принадлежности вагона, маршруте, дате отправления, весе и наименовании груза). Результатом указанного этапа является формирование филиалом Общества наряда на включение вагонов в состав поезда и направление его на согласование в Общество не менее, чем за трое суток до отправления поезда.

Непосредственная организация перевозки - формирование почтово-багажного поезда образует третий этап, в котором перевозчик оформляет грузоотправителям не менее, чем за сутки до отправления поезда (на основании согласованного наряда на формирование поезда) перевозочные документы при предъявлении отправителями документов, предусмотренных пунктом 2.3.5 типовых договоров.

Управление при проведении проверки установило, что ИП Ворсин В.А., ООО "Корпорация "Поле", ООО "Транс-Сервис БИ", предприниматель Шадрина, ООО "ТК Рустранспорт" осуществляют деятельность, связанную с перевозкой товаров народного потребления в районы Крайнего Севера. Перевозка грузов осуществляется на основании договоров, заключенных с Обществом.

В проверяемый период поезд N 922 формировался исключительно вагонами этих хозяйствующих субъектов. Таким образом, для обеспечения честной конкурентной борьбы указанные хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равное положение в части получения доступа к услугам, связанным с организацией перевозок груза.

Суды установили, что при формировании состава поезда именно Общество определяло количество отправляемых вагонов в отношении каждого грузоперевозчика и, как следствие, объем перевезенного им товара. Следовательно, Общество должно было придерживаться однообразного подхода при рассмотрении каждой заявки, чтобы не допускать ущемления интересов одного хозяйствующего субъекта в пользу другого.

Таким образом, в рамках дела N А43-23578/2014 суды признали доказанным, что при рассмотрении заявок и формировании поезда N 922 Общество не придерживалось однообразного подхода, создало неблагоприятные условия деятельности отдельным хозяйствующим субъектам, в частности, ИП Ворсину В.А., по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

При таких обстоятельствах суды признали Общество нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению функций по соблюдению антимонопольного законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В суде апелляционной инстанции представитель Общества наличие события и состава административного правонарушения не отрицал.

При этом представитель поддержал довод апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении не содержит место, время совершения и событие правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Данный довод суд апелляционной инстанции признает несостоятельным.

Как разъяснено в пункте 10.2. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее.

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9. 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного о законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении от 09.10.2014 N 1267-ФАС 52-03/14 (исх. от 09.10.2014 N ЮГ-03/3066) имеется ссылка на решение Управления от 11.06.2014 по делу N 1270-Ф АС 52-03/13, в котором подробно указаны все обстоятельства совершенного административного правонарушения и которое как неотъемлемое приложение к протоколу было направлено в адрес привлекаемого к административной ответственности лица вместе с самим протоколом.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, как посягающего на отношения в сфере защиты конкуренции.

Повторно проверив порядок привлечения Общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления и суда первой инстанции не установил. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, при совершении указанных процессуальных действий участвовали полномочные представители Общества.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено судом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Санкция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно предоставленным Обществом в антимонопольный орган сведениям совокупный размер выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором выявлено правонарушение, равен 182 988 653 000 руб.

При этом величина выручки на локальном рынке услуг железнодорожных перевозок грузобагажа за 2012 год составила 66 057 579,98 руб.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного этой статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Суд первой инстанции установил, что Общество не доказало наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Довод заявителя о том, что им добровольно было исполнено предписание об устранении допущенного нарушения до его привлечения к административной ответственности и оказано содействие в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, как противоречащий материалам дела.

Так, на момент привлечения Общества обжалуемым решением суда к административной ответственности указанные обстоятельства документально подтверждены не были, а согласно пояснениям Управления, содержащимся в отзыве на апелляционную жалобу, предписание об устранении правонарушении не исполнено.

Вместе с тем суд установил обстоятельство, отягчающее административную ответственность Общества, а именно: повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения (пункт 2 части 1 статьи 4.3. КоАП РФ).

В частности, с учетом постановления по делу об административном правонарушении от 23.04.2012 N 1059-ФАС 52-04/11 и решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-65328/12; решения Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2014 и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу N А43-24521/2013 суд установил, что правонарушения являются однородными, поскольку связаны с нарушением антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Таким образом, в соответствии с положениями пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ и установленными обстоятельствами размер штрафа, назначенного Обществу, составил 1 312 894,40 руб.

Расчет штрафа Обществом не оспаривается.

Вместе с тем заявитель считает примененное к нему наказание чрезмерным, несоразмерным тяжести и характеру совершенного административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательства нестабильного финансового состояния и невозможности уплатить указанный штраф Общество не представило. С учетом фактических обстоятельств дела в их совокупности (длительное злоупотребление доминирующим положением, неоднократное признание Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при формировании спорного грузобагажного поезда, неисполнение предписания антимонопольного органа) основания для снижения штрафа отсутствуют.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о законности принятого судом первой инстанции решения и соблюдении предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий, направленных на защиту прав привлекаемого к административной ответственности лица.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.06.2015 по делу N А43-31975/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" в лице Горьковского филиала - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Д.Г. Малькова